Ο θεσμός της τιτλοποίησης απαιτήσεων

Ο θεσμός της τιτλοποίησης απαιτήσεων: το «νόμιμο» και «ηθικό» της σχετικής διαδικασίας, ιδίως υπό το πρίσμα προστασίας των συμφερόντων των καταναλωτών-δανειοληπτών. Η αντίθεση των άρθρων 10 και 11 του ν. 3156/2003 με τις διατάξεις: α) του ν. 2472/1997 για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, β) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ), γ) περί εκχώρησης απαιτήσεων του Αστικού μας Κώδικα (άρθρα 455επ. ΑΚ), δ) του Κώδικα Δικηγόρων και του Κώδικα Συμβολαιογράφων (ελάχιστο όριο αμοιβών), ε) του τραπεζικού απορρήτου, στ) του νόμου περί τελών χαρτοσήμου και δικαιωμάτων των Υποθηκοφυλακείων. Η αντισυνταγματικότητα των διατάξεων του θεσμού της τιτλοποίησης επιχειρηματικών απαιτήσεων και η αρχή της αναλογικότητας.

του ΕΥΑΓΓΕΛΟΥ Ι. ΔΟΥΚΑΚΗ, Δικηγόρου Αθηνών

LL.M. (University of Munich),

MSc (ALBA Graduate Business School)

ΔΟΜΗ:

Ι. ΕΙΣΑΓΩΓΗ-ΠΡΟΟΙΜΙΟ

Η τιτλοποίηση απαιτήσεων (Securitisation of Assets) είναι ένας χρηματοοικονομικός θεσμός που αναπτύχθηκε αρχικά στις Η.Π.Α. στις αρχές της δεκαετίας του 1980 και είναι γνωστός διεθνώς με τον όρο ¨securitisation¨[1]. Διεθνώς με τον όρο securitisation νοείται η διαδικασία μετατροπής των περιουσιακών στοιχείων και άλλων απαιτήσεων των επιχειρήσεων (pool of Assets) σε χρεόγραφα. Τα χρεόγραφα αυτά, που είναι μεταβιβάσιμα και συνήθως μεσοπρόθεσμης λήξης, μπορούν να τα πωλούν στην κεφαλαιαγορά και να καλύπτουν συγκυριακές ανάγκες ρευστότητας ή να ικανοποιούν τα κριτήρια για μία καλή βαθμολόγηση από ένα οργανισμό η εταιρία αξιολόγησης της πιστοληπτικής ικανότητας (rating agency). Παραδείγματα τιτλοποίησης αναφέρονται για απαιτήσεις μακροπρόθεσμων ενυπόθηκων στεγαστικών δανείων, μεσοπρόθεσμης λήξης δανείων για αγορά αυτοκινήτων ή άλλων δανείων εξασφαλισμένων με εμπράγματη ή προσωπική ασφάλεια.

Ο αλλοδαπής προέλευσης θεσμός της τιτλοποίησης απαιτήσεων ρυθμίστηκε νομοθετικά στην Ελλάδα για πρώτη φορά το 2000[2] και αφορούσε αποκλειστικά και μόνο τιτλοποίηση απαιτήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα (ελληνικού Δημοσίου, νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και δημοσίων επιχειρήσεων). Με τα άρθρα 10 και 11 του ν. 3156/2003 που τιτλοφορείται ¨Ομολογιακά δάνεια, τιτλοποίηση απαιτήσεων και απαιτήσεων από ακίνητα και άλλες διατάξεις¨, εισήχθη και στη χώρα μας η τιτλοποίηση επιχειρηματικών απαιτήσεων («η τιτλοποίηση»), ενώ με το άρθρο 14 του ιδίου νόμου προβλέφθηκαν ειδικές ευνοϊκές φορολογικές ρυθμίσεις για όσους ακολουθήσουν την διαδικασία της τιτλοποίησης απαιτήσεων.

Η μέθοδος της τιτλοποίησης απαιτήσεων με την οποία δάνεια ή γενικότερα χρηματοδοτήσεις και συναφή στοιχεία του ενεργητικού κυρίως τραπεζικών πιστωτικών ιδρυμάτων (και λοιπών επιχειρήσεων) ομαδοποιούνται και τυποποιούνται, έτσι ώστε να αποτελέσουν την βάση για δημιουργία ομολόγων ικανών να πουληθούν στην αγορά και να προσελκύσουν το ενδιαφέρον επενδυτών έχει χρησιμοποιηθεί κατά κόρον από τα τραπεζικά πιστωτικά ιδρύματα ως μηχανισμός βελτίωσης α/ της ρευστότητας του πιστωτικού ιδρύματος που επιτυγχάνεται με την άντληση μεγάλου ύψους κεφαλαίων, β/ της κερδοφορίας με αναδιάρθρωση των τοποθετήσεων ή θέσεων από την πλευρά του ενεργητικού σε συνδυασμό με τη χρήση φθηνότερων κεφαλαίων, γ/ διαχείρισης των κινδύνων αγοράς, επιτοκιακού κινδύνου, συναλλαγματικού κινδύνου κ.ά. και δ/ της κεφαλαιακής τους επάρκειας. Έχει επισημανθεί ιδιαιτέρως για την τελευταία αυτή περίπτωση κατά την οποία βελτιώνεται αισθητά η κεφαλαιακή επάρκεια ότι αυτή λαμβάνει χώρα, χωρίς την πραγµατική µείωση της έκθεσης τους σε πιστωτικούς κινδύνους (Regulatory Capital Arbitrage, RCA). Ως RCA θεωρείται το σύνολο εκείνο των δραστηριοτήτων που σκοπό έχουν τη µείωση του ύψους των ιδίων κεφαλαίων που απαιτούνται θεσµικά, χωρίς όµως παράλληλα να αλλάζει η διάρθρωση του αναλαμβανόμενου κινδύνου από τις τράπεζες. Το κίνητρο αυτό δημιουργείται όταν το ύψος των απαιτούµενων κεφαλαίων είναι µεγαλύτερο από εκείνο που τα ίδια τα πιστωτικά ιδρύματα θεωρούν ικανοποιητικό για το κίνδυνο στο χαρτοφυλάκιο τους.

ΠΡΑΓΜΑΤΙΚΗ ΠΩΛΗΣΗ

Η κρίσιµη παράµετρος εδώ είναι αν πρόκειται για πραγματική μεταβίβαση των περιουσιακών στοιχείων ή αν το πιστωτικό ίδρυμα ουσιαστικά εγγυάται τα εκδοθέντα χρεόγραφα (ABS) όποτε δεν έχει µεταβιβασθεί ο πιστωτικός κίνδυνος. Προσφάτως, δηλαδή στα μέσα Ιουλίου του 2005 εγκρίθηκε από τους επικεφαλής των μεγαλύτερων κεντρικών τραπεζών του κόσμου (ομάδα που είναι γνωστή ως G-10) ένα νέο πλαίσιο κανόνων, γνωστοί ως ¨Βασιλεία 2¨, που θα διέπουν το παγκόσμιο χρηματοπιστωτικό σύστημα σχετικά με τον υπολογισμό της κεφαλαιουχικής επάρκειας των τραπεζών. Μεταξύ των προτάσεων της επιτροπής περιλαμβάνονται και κανόνες που αφορούν την αντιμετώπιση της καταχρηστικής εφαρμογής της τιτλοποίησης απαιτήσεων για τη µείωση του ύψους της απαιτούμενης κεφαλαιακής επάρκειας. Η επιτροπή προτείνει ότι µόνο στη περίπτωση πραγματικής πώλησης (clean break) των περιουσιακών στοιχείων που υπόκεινται της τιτλοποίησης θα επιτρέπεται ο µη συνυπολογισµός τους στη κεφαλαιακή επάρκεια της τράπεζας. Βασικός στόχος των ρυθμίσεων είναι η στάθμιση των κεφαλαίων που δεσμεύουν οι τράπεζες για τα δάνεια που χορηγούν ανάλογα με τον πιστωτικό κίνδυνο που συνεπάγεται καθένα εξ αυτών. Όπως δήλωσε ο πρόεδρος της Ευρωπαϊκής Κεντρικής Τράπεζας Ζαν-Κλοντ Τρισέ, «η καλύτερη κατανομή των δανειακών κεφαλαίων των τραπεζών (σ.σ. προς όφελος των φερέγγυων δανειοληπτών) θα ενισχύσει την οικονομική ανάπτυξη». Πράγματι, σύμφωνα με μελέτη της ΡricewaterhouseCoopers η μείωση των κεφαλαιακών απαιτήσεων για τις ασφαλέστερες τραπεζικές δραστηριότητες θα μπορούσε να δώσει τονωτική ένεση 10-12 δισεκατομμυρίων ευρώ ετησίως στην ευρωπαϊκή οικονομία.

Αν και είναι ακόμα νωρίς για να υπολογιστεί η επίδραση της «Βασιλείας 2» στο πιστωτικό σύστημα (οι τράπεζες έχουν περιθώριο μέχρι το τέλος του 2007 για να προσαρμοστούν στα νέα δεδομένα), παράγοντες του κλάδου εκτιμούν ότι μπορεί να οδηγήσει σε σαρωτικές αλλαγές: Οι τράπεζες θα δεσμεύουν λιγότερα κεφάλαια για τις δραστηριότητες που έχουν ιστορικό χαμηλού κινδύνου. Αυτό «μεταφράζεται» σε ευνοϊκότερους όρους τιμολόγησης π.χ. για τα στεγαστικά δάνεια (λόγω των εγγυήσεων που τα συνοδεύουν), και τα δάνεια προς επιχειρήσεις με υψηλή πιστοληπτική ικανότητα. Στον αντίποδα, τραπεζικές εργασίες που θεωρούνται υψηλού κινδύνου όπως π.χ. η επενδυτική τραπεζική ή η χρηματοδότηση venture capital, οι ασφάλειες θα απαιτούν περισσότερα κεφάλαια και ως εκ τούτου μπορούν να καταστούν λιγότερο ελκυστικές για τις τράπεζες. Οι νέες ρυθμίσεις θα μπορούσαν να δυσχεράνουν το δανεισμό επιχειρήσεων με βεβαρημένο πιστωτικό παρελθόν (ιδιαίτερα σε περιόδους χαμηλής οικονομικής ανάπτυξης) καθώς και των μικρών ή νεότευκτων εταιρειών που θα πρέπει ενδεχομένως να αναζητήσουν νέες (και μάλλον ακριβότερες) πηγές άντλησης κεφαλαίων. Η «Βασιλεία 2» μπορεί να επισπεύσει κινήσεις εξαγορών και συγχωνεύσεων μεταξύ τραπεζών, είτε για λόγους μεταφοράς τεχνογνωσίας είτε με βασικό κίνητρο τη μείωση του κινδύνου.
Σύμφωνα με τον επικεφαλής του δεύτερου μεγαλύτερου τραπεζικού ομίλου της Ισπανίας ΒΒVΑ, Φρανθίσκο Γκονζάλεθ, οι νέοι κανόνες θα ενθαρρύνουν τις τράπεζες να «μετακυλήσουν» τον πιστωτικό κίνδυνο, χρησιμοποιώντας σύγχρονα χρηματοοικονομικά εργαλεία όπως η τιτλοποίηση δανείων (τάση που γίνεται αισθητή και στις ελληνικές τράπεζες) και τα «παράγωγα δανείων» (credit derivatives), μια αγορά που «τρέχει» με ρυθμούς 60% κάθε χρόνο. Η εφαρμογή της «Βασιλείας 2» συνεπάγεται και σημαντικό κόστος για τις τράπεζες. Η Ρricewaterhouse εκτιμά ότι οι ευρωπαϊκές τράπεζες θα πρέπει να δαπανήσουν 20-30 δισ. ευρώ κατά την περίοδο 2002-2006, καθώς θα πρέπει να εκσυγχρονίσουν τα εσωτερικά συστήματα αξιολόγησης και διαχείρισης κινδύνου που διαθέτουν[3].

Η τιτλοποίηση αποσκοπεί στην άμεση χρηματοδότηση επιχειρήσεων-κυρίως χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων, δηλ. Τραπεζών- εισήχθη στην χώρα μας με τις διατάξεις των άρθρων 10 και 11 του ν. 3156/2003, έχει δε έως σήμερα, ευρέως χρησιμοποιηθεί από τα εγχώρια χρηματοπιστωτικά ιδρύματα για την άμεση άντληση «φθηνού χρήματος». Οι προαναφερόμενες διατάξεις αφενός επιφυλάσσουν σκανδαλώδη προνομιακή μεταχείριση στις επιχειρήσεις που προχωρούν στην τιτλοποίηση απαιτήσεων των πελατών τους και αφετέρου παραβιάζουν ευθέως τις διατάξεις α) του ν. 2472/1997 για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, β) της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (ΕΣΔΑ) γ) περί εκχώρησης απαιτήσεων του Αστικού μας Κώδικα (άρθρα 455επ. ΑΚ), δ) του Κώδικα Δικηγόρων και του Κώδικα Συμβολαιογράφων (ελάχιστο όριο αμοιβών), ε) του τραπεζικού απορρήτου, στ) του νόμου περί τελών χαρτοσήμου και δικαιωμάτων των Υποθηκοφυλακείων. Η παρούσα μελέτη επιχειρεί να προσεγγίσει-αναλύσει τα νομικά ζητήματα που ανακύπτουν κατά την εφαρμογή των σχετικών διατάξεων περί τιτλοποίησης υπό το πρίσμα ιδιαιτέρως της συνταγματικώς κατοχυρωμένης αρχής της αναλογικότητας και από την οπτική γωνία των υποκειμένων των υπό τιτλοποίηση απαιτήσεων, δηλαδή των καταναλωτών. Είναι γεγονός πως ο θεσμός της τιτλοποίησης αποτελεί ένα σύγχρονο σημαντικό εργαλείο χρηματοδότησης των επιχειρήσεων, που μάλιστα προβλέπεται στην πρόσφατη υπ. αρ. 2004/48 Οδηγία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, πλην όμως η επιτυχία της όλης περίπλοκης διαδικασίας της τιτλοποίησης στην οποία εμπλέκονται, πέραν της επιχείρησης της οποίας οι απαιτήσεις τιτλοποιούνται και άλλα μέρη, όπως η εταιρία ειδικού σκοπού (SPV), τα rating agencies, οι ομολογιούχοι δανειστές κ.α., εξαρτάται από το κύρος της πώλησης και εκχώρησης των απαιτήσεων. Η εφαρμογή της διαδικασίας της εγείρει θέματα τόσο νομιμότητας-αντισυνταγματικότητας των κρίσιμων διατάξεων του ν. 3156/2003 όσο και ηθικότητας της εγχώριας τραπεζικής επιχειρηματικής πρακτικής.

ΙΙ. Η ωφέλεια των τραπεζών από τις τιτλοποιήσεις:

άμεση και γρήγορη άντληση «φθηνού χρήματος», θεαματική βελτίωση της συνολικής εικόνας του ισολογισμού, διότι, μετά την τιτλοποίηση το σχετικό κονδύλι των τιτλοποιημένων δανείων, μεταφέρεται από τις «Μακροπρόθεσμες Απαιτήσεις» στο «ρευστό»-φαίνεται πιο κούκλα η Τράπεζα- με άμεσο αντίκτυπο στην τιμή της μετοχής που διαπραγματεύεται καθημερινά στο Χρηματιστήριο Αξιών Αθηνών ή σε άλλα Χρηματιστήρια (πχ της Νέας Υόρκης). Η ανακοίνωση περί τιτλοποίησης μπορεί να εκτινάξει στα ύψη τη τιμή της μετοχής και κατ’ αυτό τον τρόπο να εκτοξευθούν παράλληλα τα κέρδη των μετόχων (αυξημένη διανομή μερίσματος), της Τράπεζας καθώς και τα bonus των τραπεζικών στελεχών.

Τα θεαματικά αποτελέσματα της τιτλοποίησης επιτείνονται έτι περαιτέρω, εάν αναλογιστεί κανείς πως ένα αρχικό κεφάλαιο της τάξης των 100.000.000 ευρώ μπορεί να αποφέρει, εντός συντομότατου χρονικού διαστήματος πχ 3 ετών, αποδόσεις της τάξης του 300-350%, δεδομένου ότι το αρχικό αυτό δανεισθέν από τις Τράπεζες στους ιδιώτες ή στις επιχειρήσεις, κεφάλαιο μπορεί να διοχετευθεί και πάλι, και πάλι στην αγορά. Με άλλα λόγια, το ίδιο κεφάλαιο αποφέρει τζίρο 300-350% μέσα σε 3 χρόνια, αν και οι καλυπτόμενες πίσω από τις τιτλοποιήσεις, απαιτήσεις (τα δάνεια δηλαδή) θα αποπληρωθούν (εάν δεν μεσολαβήσει κάποιο απρόβλεπτο γεγονός), σε βάθος 20ετίας ή 30ετίας. Ας μην ξεχνάμε πως το σκάσιμο αυτής της φούσκας των τιτλοποιημένων δανείων στην Αμερική αποτέλεσε τη θρυαλλίδα της παγκόσμιας οικονομικής κρίσης του 2008.

Ι. Γενικά

¨Τιτλοποίηση απαιτήσεων είναι η μεταβίβαση επιχειρηματικών απαιτήσεων λόγω πώλησης με σύμβαση που καταρτίζεται εγγράφως μεταξύ «μεταβιβάζοντος» και «αποκτώντος» σε συνδυασμό με την έκδοση και διάθεση, με ιδιωτική τοποθέτηση μόνον, ομολογιών[4] οποιουδήποτε είδους ή μορφής, η εξόφληση των οποίων πραγματοποιείται: (α) από το προϊόν είσπραξης των επιχειρηματικών απαιτήσεων που μεταβιβάζονται ή (β) από δάνεια, πιστώσεις ή συμβάσεις παραγώγων χρηματοοικονομικών μέσων[5].¨ Ο νόμος 3156/2003 προβλέπει ρητά ότι στην διαδικασία της τιτλοποίησης τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις περί πώλησης των άρθρων 513επ. του ΑΚ.[6] Κρίσιμο είναι το θέμα το εάν οι απαιτήσεις των οφειλετών που αποτελούν το αντικείμενο της τιτλοποίσης πραγματικά και ουσιαστικά αποξενώνονται πλήρως από τον αρχικό τους φορέα (τον μεταβιβάζοντα) και αποτελούν πλέον ένα ξεχωριστό ομαδοποιημένο σύνολο αξιών ή περιουσιακών στοιχείων (pool of Assets) που η ρευστή τους μορφή θα θέσει σε κίνηση την ικανοποίηση των αξιώσεων των κομιστών των ομολόγων ή όχι.

Με δεδομένο ότι τα ποσά που βρίσκονται υπό την μορφή καταθέσεων στα ελληνικά χρηματοπιστωτικά ιδρύματα παραμένουν ουσιαστικά στάσιμα, τα πιστωτικά ιδρύματα έχουν αποδοθεί στην αναζήτηση νέων πηγών άντλησης φθηνών κεφαλαίων, προκειμένου να χρηματοδοτήσουν εν συνεχεία τα προγράμματα των χορηγήσεων. Στο συγκεκριμένο πλαίσιο οι ελληνικές τράπεζες, προχωρούν στην τιτλοποίηση απαιτήσεων κατά πελατών είτε αυτές αφορούν δάνεια προς επιχειρήσεις είτε δάνεια προς ιδιώτες. Η μεταβίβαση των απαιτήσεων γίνεται προς άλλες εταιρίες, οι οποίες ως επί το πλείστον είναι θυγατρικές των τραπεζών, από τις οποίες εισπράττουν την απαιτούμενη ρευστότητα. Και μόνο η φήμη περί τιτλοποιήσεων είναι ικανή να ωθήσει ανοδικά τις μετοχές των τραπεζών που διαπραγματεύονται στα χρηματιστήρια.

Έως σήμερα είναι γνωστό ότι έχει λάβει χώρα τιτλοποίηση απαιτήσεων από τα εξής χρηματοοικονομικά ιδρύματα:

Την ALPHA BANK που προχώρησε σε τιτλοποίηση απαιτήσεων της από δάνεια που χορήγησε σε μικρομεσαίες επιχειρήσεις, ύψους 1.000.000.000 ευρώ.
Την EUROBANK που προχώρησε σε δύο τιτλοποιήσεις απαιτήσεων της από στεγαστικά δάνεια που χορήγησε σε ιδιώτες, ύψους 750.000.000 ευρώ, η κάθε μία, οι οποίες έτυχαν ευρείας αποδοχής από ξένους θεσμικούς επενδυτές. Σημειωτέον ότι η εν λόγω Τράπεζα είναι η πρώτη που προχώρησε το 2005 και σε τιτλοποίηση μέρους του χαρτοφυλακίου πιστωτικών καρτών. Το ύψος της έκδοσης αυτής ανέρχεται σε €750 εκ και Σύμβουλοι ήταν η Deutsche Bank, η Merrill Lynch και η EFG Telesis Finance. Το προϊόν της τελευταίας αυτής τιτλοποίησης θα χρησιμοποιηθεί, σύμφωνα με τις ανακοινώσεις της Τράπεζας, για την κάλυψη τμήματος του χρηματοδοτικού προγράμματος της. Η διάθεση των τίτλων αυτών ολοκληρώθηκε την εβδομάδα 11-15 Ιουλίου 2005.
Την ΕΘΝΙΚΗ ΤΡΑΠΕΖΑ που προχώρησε σε τιτλοποίηση απαιτήσεων της από δάνεια που χορήγησε σε ιδιώτες, ύψους 800.000.000 ευρώ (βλ. φύλλο εφημερίδας ΕΞΠΡΕΣ της 1.1.2004).
Την ASPIS BANK που προχώρησε σε τιτλοποίηση απαιτήσεων της από δάνεια που χορήγησε σε μικρομεσαίες επιχειρήσεις, ύψους 1.000.000.000 ευρώ. Σημειωτέον ότι η εν λόγω Τράπεζα ήταν η πρώτη μετά την ψήφιση του νόμου 3156/2003 που προχώρησε σε τιτλοποίηση των απαιτήσεων της (σύμβουλοι της πρώτης αυτής τιτλοποίησης ήταν οι ABN AMRO και η NBG International) με αποτέλεσμα να εμφανίζει σημαντικότατη αύξηση (68%) των κερδών της από χρηματοοικονομικές πράξεις που διαμορφώθηκαν σε 5,24 εκατομμύρια ευρώ έναντι 3,22 εκατομμυρίων. Σύμφωνα με την από 4.3.2005 γνωστοποίηση της τράπεζας με δελτίο τύπου προς το Χρηματιστήριο Αθηνών ¨η αύξηση αυτή οφείλεται κυρίως σε έσοδα προερχόμενα από την τιτλοποίηση απαιτήσεων¨(βλ. φύλλο εφημερίδας ¨Η ΗΜΕΡΗΣΙΑ¨ της 4.3.2005).

Η ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΤΩΝ ΣΥΜΦΩΝΙΩΝ ΠΕΡΙ ΑΝΕΚΧΩΡΗΤΟΥ ΤΩΝ ΤΙΤΛΟΠΟΙΗΜΕΝΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΚΑΙ Η ΕΝΤΕΥΘΕΝ ΠΡΟΣΒΟΛΗ ΤΗΣ ΣΥΜΒΑΤΙΚΗΣ ΕΛΕΥΘΕΡΙΑΣ ΚΑΙ ΑΝΑΓΚΗ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΟΥ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΗ

Σύμφωνα με την παρ. 8 του αρ. 10 του Ν. 3156/2003, η σύμβαση μεταβίβασης των τιτλοποιούμενων απαιτήσεων κατισχύει των συμφωνιών μεταξύ του μεταβιβάζοντος και τρίτων περί ανεκχώρητου των μεταξύ τους απαιτήσεων. Στην περίπτωση δηλαδή που ενδεχομένως στην δανειακή ή άλλου είδους σύμβαση έχει συμπεριληφθεί συμφωνηθεί μεταξύ της μεταβιβάζουσας επιχείρησης και των οφειλετών της και ο όρος περί ανεκχώρητου των απαιτήσεων, ο όρος αυτός δεν ισχύει όταν εφαρμόζεται η διαδικασία της τιτλοποίησης. Με αυτή τη διάταξη εισάγεται μία ρύθμιση που αντίκειται στην θεμελιώδη διάταξη του άρθρου 361 ΑΚ με την οποία καθιερώνεται η αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων σαν άμεση απόρροια της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης, στην οποία στηρίζεται το ιδιωτικό δίκαιο[7](άρθρο 5 παρ. 1 του Συντάγματος). Βασική επιδίωξη του ιστορικού νομοθέτη του νόμου περί τιτλοποιήσεων είναι κατά αρχάς η υπερπήδηση του σκοπέλου που ορθώνει η ρητή συμφωνία περί ανεκχώρητου των απαιτήσεων και κυρίως η διευκόλυνση του εκδοχέα στην άσκηση της εκχωρηθείσας απαιτήσεως που επιτυγχάνεται με την πηγάζουσα από το άρθρο 456ΑΚ (παρεπόμενη) υποχρέωση του μεταβιβάζοντος τις απαιτήσεις (τράπεζας ή επιχείρησης) για παροχή πληροφοριών και παράδοση των αναγκαίων εγγράφων στον εκδοχέα. Όπως και κατωτέρω θα αναλυθεί, η παροχή των πληροφοριών αυτών που είναι χρήσιμες για την αξιολόγηση και επιδίωξη είσπραξης της απαίτησης και η παράδοση των αποδεικτικών της απαίτησης εγγράφων είναι αναγκαία για την ευδοκίμηση της διαδικασίας της τιτλοποίησης και περιλαμβάνει την κοινοποίηση σε όλους τους εμπλεκόμενους στην τιτλοποίηση φορείς, ευαίσθητων και ¨απλών¨ προσωπικών δεδομένων των οφειλετών. Χωρίς την κοινοποίηση αυτή δεν είναι δυνατό πρωτίστως και κυρίως να γίνει η αξιολόγηση των απαιτήσεων από τους διεθνείς οίκους αξιολόγησης (rating agencies), προκειμένου να ενσωματωθούν εν συνεχεία οι απαιτήσεις αυτές στα ομόλογα που θα αγοράσουν οι ομολογιούχοι από την εταιρία ειδικού σκοπού(SPV).

Οι διατάξεις περί εκχώρησης των άρθρων 455επ. του ΑΚ (ενδοτικό δίκαιο) με τις οποίες προβλέπεται η μεταβίβαση απαιτήσεως από τον εκχωρητή στον εκδοχέα, χωρίς να είναι αναγκαία η συναίνεση του οφειλέτη, έχει ως αποτέλεσμα, πέραν της μεταβίβασης της απαιτήσεως που έχει περιουσιακή αξία, και την αλλαγή του προσώπου του δανειστή, καθόσον αντικαθίσταται ο παλαιός με τον νέο δανειστή στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της σύμβασης με τον αντισυμβαλλόμενο. Με την διάταξη όμως της παραγράφου 8 του αρ. 10 του Ν. 3156/2003 με την οποία κηρύσσονται ανίσχυρες οι ρητές συμφωνίες περί ανεκχωρήτου των απαιτήσεων, α/ καταργείται η ελευθερία των συμβάσεων (361ΑΚ) που περιλαμβάνει αφενός την ελευθερία συνάψεως ή μη της σύμβασης που συνίσταται και στην ελευθερία επιλογής του αντισυμβαλλόμενου και αφετέρου την ελευθερία καθορισμού του περιεχομένου της σύμβασης και β/ δίνεται προτεραιότητα στη χρηματοδότηση (και κερδοσκοπία) εταιρειών και τραπεζικών ιδρυμάτων, την οποία θεωρεί ανώτερη και άξια μεγαλύτερης προστασίας από την προάσπιση της συμβατικής ελευθερίας και της βούλησης των συμβαλλομένων μερών.[8] Όμως, όταν συμφωνείται το ανεκχώρητο των απαιτήσεων, αυτό σημαίνει από την πλευρά του οφειλέτη της απαίτησης ότι ο τελευταίος επιθυμεί δικαιούχος της απαίτησης να είναι αποκλειστικά και μόνο ο συγκεκριμένος αντισυμβαλλόμενός του και δανειστής της απαίτησης και όχι κάποιος άλλος νέος δανειστής. Πρέπει δε να υπογραμμιστεί, ότι η πρόβλεψη του ανεκχώρητου μίας σύμβασης (δηλαδή της μερικής αποξένωσης του δανειστή από την απαίτηση), περιλαμβάνει –πολύ περισσότερο- βέβαιη βούληση του μέρους υπέρ του οποίου έχει τεθεί ο όρος για μη μεταβίβαση της συγκεκριμένης απαίτησης από τον αντισυμβαλλόμενο, η οποία θα έχει ως αποτέλεσμα την πλήρη αποξένωση του δανειστή από την απαίτηση και την έλλειψη σύνδεσης της παροχής με το πρόσωπο του δανειστή.

Η ΠΑΡΑΛΕΙΨΗ-ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΤΗΣ ΑΝΑΓΓΕΛΙΑΣ ΤΩΝ ΤΙΤΛΟΠΟΙΗΜΕΝΩΝ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ

Μάλιστα, ο νόμος, προχωρώντας ακόμη περισσότερο, αφαιρεί ουσιαστικά από τον οφειλέτη και την προστασία και ενημέρωση που του εξασφαλίζει η αναγγελία που προβλέπει το άρθρο 460 ΑΚ για τις εκχωρήσεις απαιτήσεων. Με την παρ. 10 του αρ. 10 του Ν.3156/2003 ¨λογίζεται ως αναγγελία η καταχώριση της σύμβασης μεταβίβασης των απαιτήσεων στο δημόσιο βιβλίο του αρ. 3 του ν. 2844/2000¨ και δεν απαιτείται κοινοποίηση στον οφειλέτη, ούτε καν δημοσίευση στον Τύπο, όπως προβλέπεται από το νόμο για τις περιπτώσεις γνωστοποίησης-αναγγελίας σε μεγάλο αριθμό προσώπων[9]. Απαραίτητη προϋπόθεση για να αποκτήσει ο εκδοχέας δικαίωμα έναντι των οφειλετών και τρίτων και να εξασφαλίσει ότι η επιδίωξη είσπραξης της απαίτησης από την περιουσία του οφειλέτη εξαρτάται αποκλειστικά και μόνο από την δική του θέληση είναι η αναγγελία της σύμβασης εκχώρησης (ΑΚ460).

Σκοπός της αναγγελίας είναι η ενημέρωση του οφειλέτη, δηλαδή η πραγματική γνώση του περί της συμφωνίας εκχώρησης των απαιτήσεων από τον παλαιό στο νέο δανειστή και η συνακόλουθη προστασία των δικαιωμάτων του έναντι του δανειστή και η αποφυγή διπλής καταβολής. Η αναγγελία εξυπηρετεί την αρχή της δημοσιότητας στην εκχώρηση, ολοκληρώνει την εκχώρηση των απαιτήσεων και για αυτό αποτελεί ¨απαραίτητο όρο για να επέλθουν οι συνέπειές της για όλα τα μέρη¨[10].

Ειδικά στην περίπτωση της τιτλοποίησηις, που αφορά πολυάριθμους οφειλέτες, η αναγγελία πρέπει να πρέπει να περιέλθει πραγματικά στους οφειλέτες κατά την έννοια της διάταξης του άρθρου 167ΑΚ και να γίνει στον καθένα ξεχωριστά προκειμένου να επέλθουν αποτελέσματα προς καθέναν από αυτούς, να έχει δηλαδή έννομες συνέπειες. Η αναγγελία η οποία αποτελεί μονομερή δήλωση βούλησης[11], απευθυντέα -ανακοινωτέα στον οφειλέτη, ανεπίδεκτη αίρεσης ή ανάκλησης που υπόκειται σε ακύρωση για πλάνη, απάτη ή απειλή[12] ολοκληρώνεται από την περιέλευση της δήλωσης στο πρόσωπο στο οποίο απευθύνεται[13]. Η δήλωση αυτή θεωρείται ¨περιελθούσα¨, εφόσον εισήλθε κατά συνήθη εις την συναλλακτική αντίληψη τρόπον εις την σφαίρα επιρροής του λήπτου, ούτως ώστε ούτος κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων να δύναται να λάβει γνώση αυτής[14].

ΤΟ ΠΑΡΑΝΟΜΟ ΤΩΝ ΑΝΩΤΕΡΩ 2 ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ (ΚΑΤΑΡΓΗΣΗ ΑΝΕΚΧΩΡΗΤΟΥ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ & ΑΝΑΓΓΕΛΙΑΣ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ) ΥΠΟ ΤΟ ΠΡΙΣΜΑ ΤΟΥ ν. 2251/1994 ΠΕΡΙ ΠΡΟΣΤΑΣΙΑΣ ΤΩΝ ΚΑΤΑΝΑΛΩΤΩΝ

Δεδομένης της φύσης των απαιτήσεων που συνήθως τιτλοποιούνται (απαιτήσεις από πιστωτικές κάρτες, στεγαστικά δάνεια κ.λ.π.), των οποίων οφειλέτες είναι πολυάριθμα άτομα, ως επί το πλείστον απλοί καταναλωτές, συνήθως αμελείς και χωρίς εξειδικευμένες γνώσεις και δυνατότητες που δεν γνωρίζουν καν την ύπαρξη του δημοσίου βιβλίου του αρ. 3 του ν. 2844/2000 και που αυτό βρίσκεται, είναι προφανής η μειονεκτική θέση στην οποία περιέρχονται με την ανωτέρω ρύθμιση. Είναι επίσης προφανές ότι με την ρύθμιση του νόμου περί τιτλοποιήσεων για την αναγγελία (ρύθμιση που στοχεύει περισσότερο στο να είναι τυπικά ορθή, αλλά κατά βάση αδιαφορεί για την ουσιαστική προστασία των προσώπων των οποίων οι απαιτήσεις τιτλοποιούνται) ο οφειλέτης των απαιτήσεων περιέρχεται σε αδυναμία γνώσης του αντισυμβαλλόμενού του, βρίσκεται άθελά του σε αβεβαιότητα ως προς τον δικαιούχο της οφειλής (κίνδυνος διπλοπληρωμής)[15] και εξαναγκάζεται να έχει διαρκή εποπτεία των εγγραφών στο δημόσιο βιβλίο προκειμένου να διαπιστώσει εάν και πότε η οφειλή του αποτέλεσε αντικείμενο τιτλοποίησης, πράγμα εξαιρετικά δυσχερές, αν όχι αδύνατο, για τον κάθε οφειλέτη. Θα ήταν παράλογο λοιπόν να θεωρηθεί ότι η προβλεπόμενη στην παρ. 19 του άρθρου 10 του ν. 3156/2003 αναγγελία αποτελεί μονομερή δήλωση βουλήσεως πράγματι ¨περιελθούσα¨ στον οφειλέτη της απαίτησης, καθόσον δεν αρκεί η εγγραφή και μόνο στο δημόσιο βιβλίο της σύμβασης τιτλοποίησης των απαιτήσεων. Η εγγραφή αυτή σε καμία περίπτωση δεν αποτελεί ¨συνήθη εις την συναλλακτική αντίληψη τρόπον¨ που είναι δυνατό να εισέλθει στην σφαίρα επιρροής του λήπτη-οφειλέτη, ούτως ώστε αυτός κατά την συνήθη πορεία των πραγμάτων να είναι σε θέση να πληροφορηθεί την τιτλοποίηση της οφειλής του.

Τίθεται, συνεπώς και πάλι το ερώτημα κατά πόσο ο πραγματικός σκοπός των διατάξεων του Ν. 3156/2003 (αναζήτηση νέων πηγών άντλησης φθηνών κεφαλαίων για χρηματοδότηση πιστωτικών ιδρυμάτων και επιχειρήσεων) είναι υπέρτερος σε σχέση με τα συμφέροντα και τα δικαιώματα του κάθε οφειλέτη και δανειολήπτη.

Στο σημείο αυτό, θα πρέπει να τονιστεί ότι ο κάθε οφειλέτης και δανειολήπτης αποτελεί και καταναλωτή, που χρήζει προστασίας σύμφωνα με το Ν. 2254/94 ¨περί προστασίας των καταναλωτών¨ και η ανωτέρω προβληματική σχετικά με τις διατάξεις του νόμου περί τιτλοποιήσεων θα πρέπει να μελετηθεί και υπό αυτό το πρίσμα. Ειδικότερα, οι δανειακές συμβάσεις που συνήθως αποτελούν αντικείμενο τιτλοποίησης είναι συμβάσεις ¨προσχώρησης¨. Δηλαδή, ο αντισυμβαλλόμενος της τράπεζας καταναλωτής δεν έχει τη δυνατότητα διαπραγμάτευσης των όρων και διαμόρφωσης της κάθε σύμβασης σύμφωνα με τις εκάστοτε ανάγκες και συνθήκες, αλλά αναγκάζεται απλώς να προσχωρεί σε μία σύμβαση που απαρτίζεται κυρίως από Γενικούς Όρους Συναλλαγών (ΓΟΣ), ήτοι όρους που έχουν διατυπωθεί εκ των προτέρων για απροσδιόριστο αριθμό συμβάσεων. Με αυτό τον τρόπο, η τράπεζα βρίσκεται σε θέση ισχύος σε σχέση με τον κάθε δανειζόμενο, προτείνοντας μία εκ των προτέρων διαμορφωμένη και μελετημένη σύμβαση, στην οποία διαφοροποιούνται κάθε φορά μόνο οικονομικοί όροι όπως για παράδειγμα το επιτόκιο, το ποσό και η διάρκεια του δανείου, ενώ αντίθετα ο καταναλωτής εξαναγκάζεται- δεδομένου ότι επιθυμεί την συναλλαγή και έχει ανάγκη την πίστωση- να αποδεχτεί τους προκαθορισμένους όρους. Για το λόγο αυτό, προσπαθώντας να εξισορροπήσει τη δύναμη και τα δικαιώματα των συμβαλλόμενων μερών, το άρθρο 2 παρ.6 του Ν.2251/94 ορίζει σχετικά με τους ΓΟΣ, ότι απαγορεύονται και είναι άκυροι αν έχουν ως αποτέλεσμα τη διατάραξη της ισορροπίας των δικαιωμάτων και υποχρεώσεων των συμβαλλομένων μερών εις βάρος του καταναλωτή.

Περαιτέρω το δίκαιο των Γ.Ο.Σ. καταναλωτή διαπνέεται από την αρχή της διαφάνειας, η οποία αποτελεί θεμελιώδη αρχή της προστασίας του καταναλωτή και έχει ενσωματωθεί στο Ελληνικό νομικό σύστημα μέσω του άρθρου 2 παρ. 1 έως 3 και άρθρο 5 του ν.2251/1994 αλλά και του άρθρου 2 παρ. 6 και 7 περ. ε, ζ, η, ι και ια του ίδιου νόμου. Έχει δύο εκφάνσεις. Τη σαφήνεια και το κατανοητό των όρων. Η σαφήνεια αφορά τις νομικές συνέπειες μιας ρήτρας στα δικαιώματα δηλαδή και στις υποχρεώσεις του καταναλωτή. Για το λόγο αυτό ασαφείς ή πολυσήμαντες ρήτρες δεν επιτρέπεται να χρησιμοποιούνται από τον προμηθευτή για να ενισχύσει τη θέση του έναντι του καταναλωτή. Ιδιαίτερα οι δυσμενείς οικονομικές συνέπειες και επιβαρύνσεις θα πρέπει να είναι ευκρινείς. Αδιαφανείς ρήτρες, που αποκρύπτουν την πραγματική, νομική και οικονομική κατάσταση δημιουργούν τον κίνδυνο ο καταναλωτής είτε να απόσχει από ορισμένες ενέργειες (άσκηση δικαιωμάτων του) είτε να υποκύψει σε δικαιώματα ή αξιώσεις, που κατά το φαινόμενο έχει ο προμηθευτής. Με το πρίσμα αυτό αδιαφανείς ρήτρες οδηγούν, ακριβώς λόγω της αδιαφάνειάς τους, στη διατάραξη της συμβατικής ισορροπίας, κατά το άρθρο 2 παρ. 6 του ν.2251/1994.

Συνεπώς, ακόμη και στην περίπτωση που θα συμπεριλαμβάνονταν σε δανειακές ή πιστωτικές συμβάσεις όροι που θα αποσκοπούσαν στην αποφυγή των ανωτέρω σκοπέλων των τιτλοποιήσεων, πάλι αυτοί θα έπρεπε να αντιμετωπιστούν με κάθε επιφύλαξη και να ερμηνευθούν με γνώμονα το συμφέρον του καταναλωτή. Συγκεκριμένα, σύμφωνα με νομολογία του Αρείου Πάγου[16] «ο καταχρηστικός χαρακτήρας τέτοιων γενικών όρων κρίνεται αφού ληφθούν υπόψη η φύση των αγαθών ή υπηρεσιών που αφορά η σύμβαση, το σύνολο των ειδικών συνθηκών κατά τη σύναψή της και όλες οι υπόλοιπες ρήτρες της σύμβασης ή άλλης σύμβασης από την οποία εξαρτάται. Κατά δέ την παρ. 7 του άρ.2 του Ν. 2251/94, καταχρηστικοί, ενδεικτικά, είναι οι ΓΟΣ που, μεταξύ άλλων (ε) επιφυλάσσουν στον προμηθευτή το δικαίωμα μονομερούς λύσης ή τροποποίησης της σύμβασης, χωρίς ορισμένο ειδικό και σπουδαίο λόγο».

Είναι λοιπόν φανερό ότι κάθε όρος σύμβασης που τυχόν προβλέπει δυνατότητα μονομερούς βλαπτικής για τον καταναλωτή μεταβολής, είναι άνευ ετέρου καταχρηστικός. Τίθεται έτσι και νέο ζήτημα αν υπάρχει σύγκρουση μεταξύ του Ν. 2251/1994, ο οποίος καθιερώνει την καταχρηστικότητα των όρων μονομερούς βλαπτικής μεταβολής και του Ν. 3156/2003, ο οποίος προβλέπει ρητά τη δυνατότητα μονομερούς κατάργησης τυχόν όρου περί ανεκχωρήτου και ποιός νόμος κατισχύει. Εφόσον και οι δύο νόμοι έχουν την ίδια τυπική ισχύ, η απάντηση και πάλι θα πρέπει να αναζητηθεί στους σκοπούς που αυτοί εξυπηρετούν. Και σε αυτή την περίπτωση, η προστασία του καταναλωτή κρίνεται από τους γράφοντες ως ανώτερη από την διευκόλυνση εξεύρεσης ρευστότητας των τραπεζών ή άλλων εταιρειών, ακόμη και αν θεωρηθεί ότι η δεύτερη εντάσσεται στο ευρύτερο πλαίσιο «του εκσυγχρονισμού των χρηματοδοτικών τεχνικών στην Ελλάδα προς όφελος των ελληνικών επιχειρήσεων και της εθνικής οικονομίας», όπως αναφέρεται στην εισηγητική έκθεση του Ν.3156/2003.

Από τα ανωτέρω μπορούμε να καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι η διάταξη της παρ. 8 του αρ. 10 του Ν. 3156/2003 που καταργεί τον όρο περί ανεκχώρητου των απαιτήσεων, όταν εφαρμόζεται η διαδικασία της τιτλοποίησης έρχεται σε αντίθεση με την διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος (προστασία της ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας του ατόμου) , διότι σιωπηρώς, πλην σαφώς παραβιάζει την αρχή της ελευθερίας των συμβάσεων σαν άμεση απόρροια της αρχής της αυτονομίας της ιδιωτικής βούλησης, στην οποία στηρίζεται το ιδιωτικό δίκαιο. Κι αυτό διότι συνιστά κατάχρηση της συμβατικής ελευθερίας (361ΑΚ) η δυνατότητα του μεταβιβάζοντος τις απαιτήσεις να καταργεί μονομερώς και κατά το δοκούν συμβατικές ρήτρες επ ωφελεία του ιδίου και των άλλων εμπλεκομένων στην τιτλοποίηση μερών, από την οποία (δυνατότητα) μόνο ο ίδιος (και όχι βεβαίως οι καταναλωτές) αντλεί τεράστια οικονομικά οφέλη, δημοσιοποιώντας μάλιστα προσωπικά δεδομένα σε πολύ μεγάλο αριθμό τρίτων προσώπων (εταιρία ειδικού σκοπού, ομολογιούχους, rating agencies κλπ.)

ΑΝΤΙΣΥΝΤΑΓΜΑΤΙΚΟΤΗΤΑ ΚΑΙ ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΤΟΥ ΝΟΜΟΥ 2472/1997 ΠΕΡΙ ΔΕΔΟΜΕΝΩΝ ΠΡΟΣΩΠΙΚΟΥ ΧΑΡΑΚΤΗΡΑ

Ο νόμος περί τιτλοποιήσεων καταστρατηγεί εμμέσως, πλην σαφώς τις διατάξεις των άρθρων 9[17] και 9Α[18] του Συντάγματος, του ν. 2472/97 για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα όσο και με μία σειρά διατάξεων υπερσυνταγματικής μάλιστα ισχύος, όπως το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου,(δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής), τη Σύμβαση 108/1981 του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ατόμων από την αυτοματοποιημένη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, τα άρθρα 7 (σεβασμός της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) και 8 (προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα) του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης και την Οδηγία 95/46/ΕΚ της 24ης Οκτωβρίου 1995 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών. Ειδικότερα:

Προκειμένου να στεφθεί με επιτυχία ο σκοπός της τιτλοποίησης που συνίσταται αφενός στην ευχερή κυκλοφορία-εμπορευσιμότητα και απορρόφηση από την αγορά των ομολόγων που θα εκδοθούν μέσω της διαδικασίας της τιτλοποίησης και αφετέρου στην είσπραξη των σχετικών απαιτήσεων, ο σχετικός νόμος επιτρέπει ρητά την ευρεία διοχέτευση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που αφορούν τους οφειλέτες προς πάσα κατεύθυνση. Από το πρώτο στάδιο της τιτλοποίησης όπου ελέγχεται το ενεργητικό και οι απαιτήσεις της χρηματοδοτούμενης εταιρίας μέχρι και το τελευταίο στάδιο, όπου οι τίτλοι που εκδίδονται αξιολογούνται με βάση την ποιότητα των απαιτήσεων που τιτλοποιούνται και την ικανότητά τους να ρευστοποιηθούν χρειάζονται πληροφορίες που θα γίνουν αντικείμενο επεξεργασίας τόσο για τις υπό τιτλοποίηση απαιτήσεις όσο και για τους οφειλέτες αυτών. Όμως με τον νόμο του 2003 επιδεικνύεται πρωτοφανή αδιαφορία για την ανάγκη προστασίας του οφειλέτη από την επεξεργασία προσωπικών δεδομένων του, καθόσον επιτρέπεται ρητά να λάβουν γνώση των πληροφοριών αυτών (που φορείς τους είναι οι δανειολήπτες και καταναλωτές,) όλα ανεξαιρέτως τα εμπλεκόμενα στην τιτλοποίηση πρόσωπα, δηλαδή η εταιρία ειδικού σκοπού (SPV), οι ομολογιούχοι (bond holders) και οι εκπρόσωποί τους, οι οίκοι πιστοληπτικής αξιολόγησης (rating agencies), ο διαχειριστής απαιτήσεων (servicer), ο εμπιστευματοδόχος (trustee) και οι εισπρακτικές εταιρίες[19].

Δικαιοπρακτικό θεμέλιο του δικαιώματος (κατ αρχάς) της εταιρίας ειδικού σκοπού να γίνει αποδέκτης των απαιτούμενων πληροφοριών για τον οφειλέτη και την απαίτηση αποτελεί το άρθρο 456 του Αστικού Κώδικα που σκοπό έχει την διευκόλυνση του εκδοχέα στην άσκηση της απαιτήσεως που εκχωρήθηκε μέσω της παράδοσης σε αυτόν όλων των ¨αναγκαίων¨ πληροφοριών και εγγράφων που έχει ο εκχωρητής στην κατοχή του. Σημειωτέον ότι στην τιτλοποίηση η μεταβίβαση των απαιτήσεων διέπεται από τις διατάξεις των άρθρων 455επ. ΑΚ περί εκχώρησης, ¨εφόσον οι διατάξεις αυτές δεν αντίκεινται στις διατάξεις του ν. 3156/2003¨[20]. Με άλλα λόγια οι παρεχόμενες από τον εκχωρητή (εν προκειμένω Τράπεζα ή επιχείρηση) στον εκδοχέα πληροφορίες αφορούν κάθε γνωστό στον εκχωρητή περιστατικό που είναι χρήσιμο στον εκδοχέα για την επιδίωξη είσπραξης της απαίτησης που τιτλοποιείται. , όπως π.χ. το ονοματεπώνυμο, η διεύθυνση, η ηλικία, η οικογενειακή και περιουσιακή κατάσταση του οφειλέτη κλπ (απλά και ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα)

Ακόμη, προκειμένου να ευδοκιμήσει η πώληση των ομολόγων στους (συνήθως) ξένους θεσμικούς επενδυτές, τα ομόλογα και οι απαιτήσεις που περιλαμβάνουν τα ομόλογα, πρέπει να βαθμολογηθούν (rating) από εξειδικευμένους, διεθνώς αναγνωρισμένους οίκους αξιολόγησης (risk rating agencies), όπως οι Moody’s, Standard & Poor’s και Fitch, σε ποσοστό που χαρακτηρίζεται διεθνώς ως επενδυτικού βαθμού (investment grade). Η αξιοπιστία της επένδυσης βασίζεται στον κίνδυνο της μη εκπλήρωσής της, δηλαδή στην πιθανότητα στη λήξη των ομολόγων οι ομολογιούχοι να μην λάβουν το σύνολο της αξίας των ομολόγων και αντικατοπτρίζει επίσης την ευκολία με την οποία μπορούν να ρευστοποιηθούν κατά τη διάρκεια ζωής τους[21]. Όσο μεγαλύτερος ο κίνδυνος για τους επενδυτές, τόσο μικρότερο το rating, δηλ. ο βαθμός της αξιολόγησης.

Για την σωστή αξιολόγηση (rating) των απαιτήσεων της τιτλοποίησης πρέπει να γίνει εκ βαθέων ανάλυση των προσωπικών δεδομένων των δανειοληπτών π.χ. του φύλου τους, της ηλικίας τους, της κατάστασης της υγείας τους (ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα), της οικονομικής και οικογενειακής τους κατάστασης, του επαγγέλματός τους ή ακόμα και της λήψης εξ αυτών και άλλων δανείων τα οποία δυνητικά μπορεί να δυσχεράνουν την αποπληρωμή του τιτλοποιούμενου δανείου. Οι οίκοι αξιολόγησης, προκειμένου να προχωρήσουν στη βαθμολόγηση των απαιτήσεων, δεν αρκούνται στο γεγονός ότι στην Ελλάδα τα στεγαστικά δάνεια εξασφαλίζονται με εμπράγματες ασφάλειες (προσημειώσεις υποθήκης), αλλά έχουν ανάγκη και απαιτούν να επεξεργαστούν εις βάθος τα στοιχεία στα οποία βασίζονται οι απαιτήσεις αυτές. Μέρος της ταυτότητας των απαιτήσεων είναι τα προσωπικά δεδομένα των δανειοληπτών, όπως αυτά έχουν εκουσίως δοθεί από τον πελάτη στην Τράπεζα προκειμένου να εγκριθεί και εκταμιευθεί το δάνειό του. Τα στοιχεία αυτά περιλαμβάνουν το όνομα, επώνυμο, διεύθυνση, τηλέφωνο, φύλο, εθνικότητα ή υπηκοότητα, επάγγελμα, ύψος εισοδημάτων, οικογενειακή κατάσταση, αριθμό τέκνων ακόμα και την κατάσταση της υγείας του δανειολήπτη, εφόσον ζητήσει και την συμπληρωματική του δανείου ασφαλιστική κάλυψη ζωής από την Τράπεζα (bankassurance) η οποία μάλιστα ελέγχεται με ιατρικές εξετάσεις που υποχρεώνεται από την Τράπεζα να κάνει ο δανειολήπτης και των οποίων τα αποτελέσματα απαιτεί να της κοινοποιηθούν ακόμα και πριν λάβει γνώση αυτών ο εξεταζόμενος. Τα στοιχεία αυτά η Τράπεζα τα παραδίδει στην εταιρία ειδικού σκοπού (SPV) και εκείνη με τη σειρά της στους οίκους αξιολόγησης.

Έτσι, κατ αρχάς μια off-shore εταιρία που ουδείς δύναται να την ελέγξει, και κατόπιν αυτής οποιοδήποτε άλλο εμπλεκόμενο στην τιτλοποίηση μέρος[22] θεωρήσει ότι πρέπει να λάβει γνώση των προσωπικών δεδομένων, έχουν στην κατοχή τους όλα τα προσωπικά και ευαίσθητα δεδομένα εκατοντάδων ή χιλιάδων Ελλήνων δανειοληπτών των οποίων τα στεγαστικά δάνεια έγιναν αντικείμενο τιτλοποίησης. Είναι όμως αυτό νόμιμο; Είναι συνταγματικώς ανεκτή η προβλεπόμενη ελεύθερη μεταβίβαση των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα σύμφωνα με τη νομοθεσία των τιτλοποιήσεων;

Πρέπει στο σημείο αυτό πρωτίστως να επισημανθεί το πολύ σημαντικό γεγονός ότι ο ν. 3156/2003 αναφέρεται γενικά σε προσωπικά δεδομένα, χωρίς να τα διαχωρίζει σε ευαίσθητα και απλά. Ο νόμος για τα προσωπικά δεδομένα προβλέπει σαφή διαχωρισμό μεταξύ «απλών» ή «δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα» και «ευαίσθητων δεδομένων»[23]. Τα πρώτα αφορούν στοιχεία όπως το ονοματεπώνυμο και η διεύθυνση ενώ τα δεύτερα περιλαμβάνουν τη φυλετική ή εθνική προέλευση, την υγεία, την κοινωνική πρόνοια, τη συμμετοχή σε σωματεία ή ενώσεις κ.λ.π. Όπως παραπάνω αναφέρθηκε τα στοιχεία που δίνονται από τους δανειολήπτες προς τα τραπεζικά πιστωτικά ιδρύματα, προκειμένου να τύχουν της χρηματοδότησης, περιλαμβάνουν και «απλά» και «ευαίσθητα» δεδομένα. Οι διατάξεις που επικαλείται η εισηγητική έκθεση για την εξαίρεση των χρηματοδοτούμενων εταιριών (π.χ. Τραπεζών) από την τήρηση του νόμου περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων ουδόλως δικαιολογούν την εξαίρεση αυτή.

Τουναντίον, οι διατάξεις περί επεξεργασίας χωρίς την συγκατάθεση του υποκειμένου και χωρίς την άδεια της ανεξάρτητης Αρχής Προστασίας Προσωπικών δεδομένων αφορούν αποκλειστικά και μόνο τα «απλά» προσωπικά δεδομένα («δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα» σε αντιδιαστολή με τα «ευαίσθητα δεδομένα» βλ και προηγούμενη υποσημείωση) όπως αναφέρεται και στο σχετικό άρθρο[24]. Όμως χωρίς την ανάλυση κάποιων «ευαίσθητων» προσωπικών δεδομένων οι ξένοι αξιολογητές δεν μπορούν να κάνουν την απαραίτητη αξιολόγηση (rating) των δανείων-απαιτήσεων και των ομολογιών που θα εκδοθούν και συνεπώς η έκδοσή τους δεν θα βρει καμία ανταπόκριση από τους επενδυτές-ομολογιούχους. Οι τελευταίοι, κατά την ρύθμιση του ελληνικού νόμου περί τιτλοποιήσεων δικαιούνται και αυτοί να λάβουν γνώση όλων των προσωπικών δεδομένων, ευαίσθητων και μη, που θα έχει στην κατοχή της η εκδότρια off-shore εταιρία προκειμένου και αυτοί με τη σειρά τους να μπορέσουν να εκτιμήσουν και αξιολογήσουν την υποψήφια επένδυση[25]. Συνεπώς οι ελληνικές χρηματοδοτούμενες μέσω τιτλοποίησης εταιρίες, συνήθως Τράπεζες, αναγκαστικά θα μεταβιβάσουν και όσα «ευαίσθητα δεδομένα» έχουν στην κατοχή τους. Αυτό, όμως, ρητά απαγορεύεται από το νόμο περί προσωπικών δεδομένων[26]. Κάθε συλλογή και επεξεργασία «ευαίσθητων δεδομένων» απαγορεύεται. Οι λίγες εξαιρέσεις είναι αυστηρά ρυθμισμένες για λόγους Δημοσίου Συμφέροντος ή για το συμφέρον του υποκειμένου των δεδομένων, περιλαμβάνουν δε γνωστοποίηση και άδεια της Αρχής και ρητή συναίνεση του υποκειμένου[27]. Μάλιστα, επειδή προβλέπονται και κάποιες, πάλι αυστηρά προσδιορισμένες, περιπτώσεις εξαίρεσης από την υποχρέωση γνωστοποίησης και άδειας της Αρχής για την επεξεργασία «ευαίσθητων δεδομένων», έχει προβλεφθεί ότι η εξαίρεση αυτή δεν αφορά, ανάμεσα σε άλλους, χρηματοπιστωτικά νομικά πρόσωπα και ασφαλιστικές εταιρίες[28]. Αυτό σημαίνει ότι σε καμία περίπτωση οι Τράπεζες και οι ασφαλιστικές εταιρίες (βλ. bankassurance) δεν μπορούν να εξαιρεθούν από την γνωστοποίηση και άδεια της Αρχής για τη μεταβίβαση (επεξεργασία) «ευαίσθητων δεδομένων» ακόμα κι αν υποτεθεί ότι είχαν τη συγκατάθεση του οφειλέτη-δανειολήπτη-υποκειμένου των δεδομένων.

Οι διατάξεις των παρ. 21 και 22 21 του άρθρου 10 του ν. 3156/2003 που απαλλάσσουν τα εμπλεκόμενα στην τιτλοποίηση μέρη από την υποχρέωση λήψης της συναίνεσης του υποκειμένου και άδειας της Αρχής Προστασίας Προσωπικών δεδομένων προκειμένου να τύχουν νόμιμης επεξεργασίας τα προσωπικά δεδομένα δεν είναι ούτε υπεράνω κριτικής ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι νομιμοποιεί τις τράπεζες ή τις άλλες επιχειρήσεις να μεταβιβάζουν ελεύθερα τα προσωπικά δεδομένα των πελατών τους σε τρίτους χωρίς καμία εξασφάλιση για τη χρήση που θα γίνει, τα στοιχεία που θα συνάγουν από αυτά, την κατηγοριοποίηση που θα κάνει ο εκάστοτε υπεύθυνος επεξεργασίας τους σε κάθε πρόσωπο ξεχωριστά και την πιθανή περαιτέρω μεταβίβαση σε αγνώστου αριθμού και ταυτότητας τρίτους για άγνωστο λόγο επεξεργασίας. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων στην Ελλάδα είναι εγγυημένη από το άρθρο 9Α του Συντάγματος το οποίο προβλέπει ότι «καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει.

Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει». Με τον ν. 2472/1997 συνεστήθη η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, ως ανεξάρτητη διοικητική αυτή Αρχή που έχει ως αποστολή την εποπτεία της εφαρμογής του νόμου περί προσωπικών δεδομένων και την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα. Η Αρχή, δηλαδή, κρίνει κάθε πράξη συλλογής ή επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων των φυσικών προσώπων σύμφωνα με τις διατάξεις του συγκεκριμένου νόμου. Από τις διατάξεις του ν. 2472/1997 που εκδόθηκε σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 95/46/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 24.10.1995 οριοθετείται η έκταση προστασίας των αντιτιθέμενων αγαθών της προσωπικότητας (ως προς την έκφανση της πληροφοριακής αυτοδιάθεσης και ιδιωτικότητας του φυσικού προσώπου) και της πληροφοριακής ελευθερίας (του δικαιώματος του φυσικού ή νομικού προσώπου να πληροφορεί και να πληροφορείται),θέτοντας στην άσκηση της τελευταίας συγκεκριμένους περιορισμούς, ώστε να διασφαλίζεται τόσο η προστασία της πληροφοριακής αυτοδιάθεσης και ιδιωτικότητας του ατόμου όσο και η ελεύθερη κυκλοφορία(συλλογή-μετάδοση-χρήση) των προσωπικών πληροφοριών που αφορούν το άτομο για την ασφάλεια των συναλλαγών και για την εγκαθίδρυση και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς (βλ. εισηγητική έκθεση ν. 2472/97 σε ΚΝοΒ 1997. 502). Η ρύθμιση του ν. 2472/1997 συμπληρώνει το προϋπάρχον αυτού νομικό πλαίσιο (βλ. τα άρθρα 2 §1, 5 §1, 9 §1 εδ. 2 και 19 του Σ, 57
του ΑΚ κ.λπ., συγκεκριμενοποιεί τον ευρύτερο κανόνα προστασίας της
προσωπικότητας του άρθρου 57 ΑΚ και διευρύνει την έννοια των παράνομων
προσβολών της προσωπικότητας σε σχέση με το άρθρο 57 ΑΚ ώστε να θεωρείται κατ αρχήν – απαγορευμένη κάθε επέμβαση στα προσωπικά δεδομένα άλλου (ευμενή ή δυσμενή), χωρίς την τήρηση ορισμένων διατυπώσεων που τάσσονται από τις διατάξεις του νόμου (βλ. και μελέτη Μιχ. Σταθόπουλου σε ΝοΒ 48.1-19).

Έτσι ο ν. 2472/1997 απαγορεύει την επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων
φυσικού προσώπου, στα οποία περιλαμβάνονται και όσα προέρχονται από γενικά προσιτές πηγές (δημόσια βιβλία κλπ.), όταν γίνεται α) χωρίς προηγούμενη έγγραφη γνωστοποίηση προς την Αρχή της συλλογής, αρχειοθέτησης και γενικά της επεξεργασίας των προσωπικών δεδομένων από όλους τους υπεύθυνους επεξεργασίας, β) χωρίς προηγούμενη άδεια της Αρχής, εάν πρόκειται για επεξεργασία ευαίσθητων προσωπικών δεδομένων, στα οποία δεν περιλαμβάνονται οι οικονομικές πληροφορίες,) χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου των προσωπικών δεδομένων, εκτός από τις ρητά προβλεπόμενες εξαιρέσεις και δ) χωρίς την προηγούμενη ενημέρωση του υποκειμένου των δεδομένων, δικαίωμα που προστατεύεται αυτοτελώς, αλλά αποτελεί και προϋπόθεση για την αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων πρόσβασης και αντίρρησης του υποκειμένου των δεδομένων (βλ. εισηγ. Έκθεση του ν.2472/97 σ. 505).

Οι περιπτώσεις θεμιτής επεξεργασίας προσωπικών δεδομένων χωρίς τη
συγκατάθεση του υποκειμένου αυτών του άρθρου 5 §2 του ν. 2472/97, οι οποίες
τάσσονται εναλλακτικά και όχι σωρευτικά, δεν προϋποθέτουν – κατ’ ανάγκην –
αίτηση για συγκατάθεση του υποκειμένου και άρνηση αυτού, αλλά ενεργοποιούνται και ισχύουν, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις τους. Ειδικότερα, η σύνθεση αρχείου και επεξεργασία προσωπικών δεδομένων που αποσκοπεί στον έλεγχο της πιστοληπτικής ικανότητας και γίνεται από εταιρείες ή άλλους υπεύθυνους επεξεργασίας που έχουν εκπληρώσει τις προβλεπόμενες από το ν. 2472/97 υποχρεώσεις τους (γνωστοποίηση αρχείoυ κ.λπ.), είναι νόμιμη και χωρίς τη συγκατάθεση του υποκειμένου σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 5 §2περ.ε’ του ν. 2472/97, α) επειδή (η επεξεργασία) είναι απολύτως αναγκαία για την ικανοποίηση του εννόμου συμφέροντος που επιδιώκει ο υπεύθυνος επεξεργασίας ή οι τρίτοι αποδέκτες των δεδομένων, για την άσκηση δηλαδή του δικαιώματος οικονομικής ελευθερίας με βάση ακριβείς και επίκαιρες πληροφορίες που εξασφαλίζουν την εμπορική πίστη, την αξιοπιστία και την ασφάλεια των συναλλαγών και β) επειδή το σχετικό έννομο συμφέρον του υπεύθυνου επεξεργασίας ή των
τρίτων υπερέχει προφανώς από τα συμφέροντα του υποκειμένου για μη δημοσιοποίηση οικονομικών στοιχείων του, και πάντως από τη δημοσιοποίηση τέτοιων στοιχείων δεν θίγονται θεμελιώδεις ελευθερίες αυτού.

Αυτό συμβαίνει υπό τους πρόσθετους περιορισμούς α) Ότι τα δεδομένα αφορούν αιτήσεις πτωχεύσεων, αποφάσεις επί αιτήσεων πτωχεύσεων, διαταγές πληρωμής, προγράμματα πλειστηριασμού κινητών ή ακινήτων, μεταβολές προσωπικών εταιρειών, ΑΕ, ΕΠΕ και Κοινοπραξιών , υποθήκες και προσημειώσεις, κατασχέσεις και επιταγές βάσει του ν.δ. της17-7/13.8.1923,ακάλυπτες επιταγές και διαμαρτυρημένες συναλλαγματικές και γραμμάτια εις διαταγήν και β) Ότι ο υπεύθυνος επεξεργασίας μετά τη συλλογή των σχετικών δεδομένων και πριν από τη διαβίβασή τους σε τρίτους ενημέρωσε για τη συλλογή και διαβίβαση τα υποκείμενα των δεδομένων βάσει του άρθρου 11 του ν. 2472/97,των άρθρων 1, 2 §§1 περ. β’ και 2, 3 §2 και 5 §§1 και 2 περ. β’ της
προαναφερόμενης 1/1999 Κανονιστικής Πράξης της Αρχής και των άρθρων 1, 2, 3,4και 5 της 408/30.11.1998 Απόφασης της Αρχής (βλ. και τις71/15-5-2001, 050/20-1-2000 και 109/31-3-1999 Αποφάσεις της Αρχής, Σταθόπουλο σ. 10, Ανδρουλάκη σε Ν.Α. 2001, σελ.280).

Το δικαίωμα ενημέρωσης του υποκειμένου των προσωπικών δεδομένων προστατεύεται αυτοτελώς, αλλά αποτελεί και προϋπόθεση για την αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων αυτού πρόσβασης και αντίρρησης επί των προσωπικών δεδομένων του. Το δικαίωμα αυτό και η αντίστοιχη υποχρέωση του υπεύθυνου επεξεργασίας περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, ενημέρωση του υποκειμένου για τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες αποδεκτών των δεδομένων του (είτε πρόκειται
για αποδέκτες στους οποίους προβλέπεται η μεταβίβαση των δεδομένων ήδη από το στάδιο της συλλογής είτε πρόκειται για αποδέκτες που προστέθηκαν αργότερα) και για τον τρόπο μετάδοσης των δεδομένων προς αυτούς. Η σχετική ενημέρωση πρέπει να γίνεται το αργότερο πριν από τη μετάδοση των προσωπικών δεδομένων στους αποδέκτες – τρίτους και, όταν αφορά μεγάλο αριθμό υποκειμένων (χιλίων και πάνω), μπορεί να γίνεται δια του τύπου, όπως ειδικότερα προβλέπεται από την προαναφερόμενη 408/30.11.1998 Απόφαση της Αρχής, που εκδόθηκε προς υλοποίηση της διάταξης του άρθρου 24 §3 του ν. 2472/97,και η οποία αποδίδει ευρύτερο και πάγιο νομοθετικό πνεύμα.

Εξάλλου, ο τρίτος-αποδέκτης, ο οποίος κατά το ν. 2472/97 (άρθρο2περ.δ’)ασκεί και αυτός επεξεργασία προσωπικών δεδομένων, οφείλει μόλις έλθει σε πρώτη επαφή με το υποκείμενο των δεδομένων να το ενημερώσει εγγράφως για την πρόθεσή του να κάμει χρήση των δεδομένων του, για το σκοπό της χρήσης και για τον υπεύθυνο επεξεργασίας αυτών, από το αρχείο του οποίου θα γίνει η άντληση των δεδομένων (βλ. 050/20.1.2000,109/31.3.1999 Αποφάσεις της ανεξάρτητης Αρχής Προστασίας προσωπικών Δεδομένων).

Στην προκειμένη περίπτωση υποστηρίχθηκε από τον ιστορικό νομοθέτη η (τελείως εσφαλμένη) άποψη-εκτίμηση ότι οι διατάξεις των παραγράφων 21 και 22 του άρθρου 10 του ν. 3156/2003 που ρητά επιτρέπουν την ελεύθερη κυκλοφορία προσωπικών δεδομένων των καταναλωτών χωρίς την συγκατάθεση τους και χωρίς να έχει προηγηθεί άδεια της ανεξάρτητης Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων δεν είναι αντίθετες με τον ν. 2472/97. Όμως, μία προσεκτική ανάγνωση των σχετικών διατάξεων των δύο νόμων ίσης τυπικής ισχύος πείθουν για το ακριβώς αντίθετο, ότι δηλαδή υπάρχει πρόβλημα σύγκρουσης των διατάξεων αυτών. Ο ιστορικός νομοθέτης του ν. 3156/2003 επιχειρεί να τεκμηριώσει και να δικαιολογήσει την επιλογή του ότι μπορεί να είναι ελεύθερη η κυκλοφορία προσωπικών δεδομένων όταν εφαρμόζεται η διαδικασία της τιτλοποίησης:

στην ¨διευκόλυνση¨ του έργου της εταιρίας ειδικού σκοπού, διότι ¨πρακτικοί λόγοι¨ καθιστούν ¨δύσκολη¨ την λήψη εκ των προτέρων της άδειας (δηλ. της συναίνεσης) των πολυάριθμων οφειλετών των μεταβιβαζόμενων απαιτήσεων. Αναφέρει η εισηγητική έκθεση επί λέξει ότι η απαλλαγή της τήρησης του νόμου περί προσωπικών δεδομένων προβλέπεται διότι «διευκολύνει το έργο της εταιρίας ειδικού σκοπού, δηλαδή την έκδοση ομολογιών μέσω τιτλοποίησης απαιτήσεων, διότι θα ήταν πρακτικά αδύνατο να ληφθεί εκ των προτέρων η άδεια των μεταβιβαζομένων οφειλετών λόγω του τεράστιου κατά κανόνα αριθμού τους…». Δηλαδή τα συνταγματικώς κατοχυρωμένα ατομικά δικαιώματα των Ελλήνων πολιτών κάμπτονται για τη διευκόλυνση μιας άγνωστης και παντελώς ανέλεγκτης off-shore εταιρίας να εκδώσει ομόλογα και ουσιαστικά για τη διευκόλυνση μιας οποιασδήποτε Τράπεζας να γεμίσει τα ταμεία της προκειμένου να διπλοπουλήσει και διπλοτζιράρει τα κεφάλαιά της ως στεγαστικά δάνεια. Και βέβαια γιατί να μην το κάνει αφού εισπράττει το μεγαλύτερο επιτόκιο στην Ευρώπη; Αν ήθελε να αντλήσει κεφάλαια με άλλους τρόπους, με αύξηση μετοχικού κεφαλαίου ή με δανεισμό, θα τα πλήρωνε ακριβά ενώ με την τιτλοποίηση τα ίδια κεφάλαια που δάνεισε στο παρελθόν τα ξαναδανείζει και τίποτα δεν την εμποδίζει στη συνέχεια να τα τιτλοποιήσει άλλη μια φορά για να τα δανείσει μια επιπλέον φορά τριπλοτζιράροντάς τα.

Όσον αφορά τώρα τους επικαλούμενες πρακτικούς λόγους, λεκτέα είναι τα κάτωθι: ναι μεν πρέπει να συμφωνήσουμε ότι η σχετική διαδικασία ενημέρωσης των οφειλετών και συναίνεσής τους είναι χρονοβόρα και δαπανηρή, όμως είναι απαραίτητη για την πιστή τήρηση των διατάξεων που προβλέπουν και την προστασία του ατόμου από την αθέμιτη επεξεργασία των προσωπικών του δεδομένων. Κατά την γνώμη μας όμως, ο αποφασιστικός παράγοντας που οδήγησε τον ιστορικό νομοθέτη στην βολική για τις τράπεζες και παντελώς αντισυνταγματική ¨λύση¨ της ουσιαστικής κατάργησης των διατάξεων περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων των οφειλετών (και του επαγγελματικού απορρήτου) δεν είναι το κόστος σε χρόνο και χρήμα που συνεπάγεται η ενημέρωση των οφειλετών, αλλά ο φόβος μη συναίνεσής τους στην τιτλοποίηση, καθόσον είναι σχεδόν βέβαιο ότι οι οφειλέτες θα αρνηθούν να παράσχουν την έγκρισή τους για κοινοποίηση από την τράπεζα ή επιχείρηση των προσωπικών δεδομένων τους (ευαίσθητων και απλών) που αφορούν την κοινωνική και οικονομική ζωή τους σε όλους τους εμπλεκομένους στην τιτλοποίηση φορείς, δηλαδή σε αδιευκρίνιστο αριθμό παντελώς αγνώστων φυσικών και νομικών προσώπων και μάλιστα χωρίς να υπάρχει κανένα απολύτως οικονομικό όφελος για τους ίδιους τους οφειλέτες. Η πιθανή μη συναίνεση πολυάριθμων οφειλετών στην κοινοποίηση των προσωπικών τους δεδομένων στα μέρη που εμπλέκονται στην τιτλοποίηση ματαιώνει την προγραμματισμένη διαδικασία της τιτλοποίησης και ακυρώνει τα σχέδια της τράπεζας ή επιχείρησης για άντληση φθηνών κεφαλαίων, χωρίς την προσφυγή στους παραδοσιακούς τρόπους εξεύρεσης κεφαλαίων που είναι απαραίτητα για την χρηματοδότηση επενδυτικών και άλλων προγραμμάτων.

στην (δήθεν) απόλυτη αναγκαιότητα ικανοποίησης του έννομου συμφέροντος που επιδιώκει η εταιρία ειδικού σκοπού και στην δήθεν προφανή υπεροχή του συμφέροντος που επιδιώκει η εταιρία ειδικού σκοπού έναντι των θεμελιωδών ατομικών ελευθεριών των προσώπων που αφορούν οι πληροφορίες που κυκλοφορούν και επεξεργάζονται. Όμως δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να γίνει δεκτό ότι το συμφέρον της εταιρίας ειδικού σκοπού υπερέχει, και μάλιστα προφανώς, των θεμελιωδών ατομικών δικαιωμάτων και οφειλετών κατά την έννοια της περίπτωσης ε της παρ. 2 του άρθρου 5 του νόμου περί προσωπικών δεδομένων.

Ο κανόνας στάθμισης των δικαιωμάτων και συμφερόντων που θεσπίζεται με την ανωτέρω διάταξη (αρ. 5 παρ. 2ε) θέτει αυστηρούς περιορισμούς για την κατίσχυση του ¨ανταγωνιστικού¨ έννομου συμφέροντος του υπευθύνου της επεξεργασίας με απαίτηση σωρευτικής συνδρομής των κριτηρίων της απόλυτης αναγκαιότητας, της προφανούς υπεροχής και του σεβασμού των θεμελιωδών ελευθεριών, προκειμένου να καμφθεί εις βάρος του υποκειμένου ο κανόνας της προηγούμενης συγκατάθεσης.[29] Στην περίπτωση που υπάρχει αμφιβολία για την συνδρομή των παραπάνω κριτηρίων και κυρίως για το κριτήριο της προφανούς υπεροχής, τα στοιχεία που θεμελιώνουν την εξαίρεση από τον κανόνα της προηγούμενης συγκατάθεσης υποχωρούν και η επεξεργασία καθίσταται ανεπίτρεπτη.

Πολύτιμη συμβολή στην κατανόηση των ανωτέρω μας προσφέρει η διεθνώς αναγνωρισμένη αρχή της αναλογικότητας, την οποία εφαρμόζει το Δικαστήριο Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων του Στρασβούργου και την θεμελιώνει στις παραγράφους 2 των άρθρων 8 και 11 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης της Ρώμης και στο πρώτο άρθρο του Πρώτου Πρόσθετου Πρωτοκόλλου στην Σύμβαση περί προασπίσεως των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών (εφεξής ΕΣΔΑ), το οποίο κυρώθηκε με τον Ν. 2329/1953 (ΦΕΚ 68/1953) και το Ν.Δ. 53/1974 (ΦΕΚ 256/1974) και έχει αυξημένη τυπική ισχύ και υπερτερεί οιονδήποτε άλλων εθνικών ρυθμίσεων. Οι αποφάσεις του ανωτέρω Δικαστηρίου κάνουν δεκτό ότι περιορισμοί στα δικαιώματα που κατοχυρώνονται στα συγκεκριμένα άρθρα είναι επιτρεπτοί μόνο αν καθίστανται αναγκαίοι στο πλαίσιο μίας δημοκρατικής κοινωνίας. Σύμφωνα με πάγια νομολογία του Ευρωπαϊκού Δικαστηρίου των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου (εφεξής ΕΔΔΑ) σε κάθε περίπτωση προσβολής ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να υπάρχει ¨δίκαιη ισορροπία¨ μεταξύ των απαιτήσεων του γενικού συμφέροντος και των επιταγών για προστασία των θεμελιωδών δικαιωμάτων του ανθρώπου. Ειδικότερα, πρέπει να υφίσταται εύλογη σχέση αναλογικότητας μεταξύ των χρησιμοποιούμενων μέσων και του σκοπού που επιδιώκεται με κάθε μέτρο που συνεπάγεται την στέρηση ατομικών δικαιωμάτων.

Σκοπός των διατάξεων περί τιτλοποίησης είναι, σύμφωνα με την εισηγητική έκθεση ¨ο εκσυγχρονισμός των χρηματοδοτικών τεχνικών στην Ελλάδα προς όφελος των ελληνικών επιχειρήσεων και της εθνικής οικονομίας¨ (δημόσιος σκοπός)[30]. Άξιο προστασίας είναι βεβαίως και το (ιδιωτικό) δικαίωμα των δανειστών (εταιρίας ειδικού σκοπού, ομολογιούχων) προς είσπραξη των οφειλομένων. Εγγενές χαρακτηριστικό της τιτλοποίησης είναι όμως και η επέμβαση στα ατομικά δικαιώματα του οφειλέτη (δικαίωμα ιδιωτικότητας και πληροφοριακής αυτοδιάθεσης του φυσικού προσώπου) με ιδιαίτερη ένταση. Ο βαθμός της έντασης με την οποία λαμβάνει χώρα η επέμβαση αυτή κρίνεται με την αρχή της αναλογικότητας. Όσο πιο έντονη είναι η επίδραση της επέμβασης αυτής στην νομική θέση του καθενός, τόσο πιο ισχυρά πρέπει να είναι τα συνταγματικά έννομα αγαθά, χάριν των οποίων γίνεται η επέμβαση. Κατά την στάθμιση δηλαδή των συγκρουομένων συμφερόντων ή δικαιωμάτων ερευνάται η ένταση περιορισμού του ατομικού δικαιώματος, η σπουδαιότητα του λόγου που επιβάλλει τον περιορισμό και οι συνέπειες του περιορισμού στην εναπομείνουσα ελευθερία[31].

Στην προκειμένη περίπτωση τα συνταγματικώς κατοχυρωμένα ατομικά δικαιώματα κάθε ατόμου για προστασία από την αθέμιτη συλλογή επεξεργασία και χρήση των προσωπικών του δεδομένων[32] και για ελεύθερη ανάπτυξη της προσωπικότητάς του φαίνεται ότι υποχωρούν χάριν του οικονομικού κέρδους όλων ανεξαιρέτως των εμπλεκομένων μερών στην τιτλοποίηση, πλην αυτού του ιδίου. Είναι δε εξαιρετικά αμφίβολο το κατά πόσο δήθεν προάγεται ¨η εθνική οικονομία¨ (η εθνική οικονομία δεν ταυτίζεται με την οικονομία-τα συμφέροντα των τραπεζών) με τις διατάξεις περί τιτλοποιήσεων[33].

Αντιθέτως, από την απλή ανάγνωση της εισηγητικής έκθεσης και των άρθρων της τιτλοποίησης απαιτήσεων προκύπτει αβίαστα ότι προκρίνεται ως άξιο προστασίας το συμφέρον κυρίως της εταιρίας ειδικού σκοπού και των άλλων εμπλεκομένων στην τιτλοποίηση φορέων. Και ερωτάται εν προκειμένω: είναι η κατοχύρωση των δικαιωμάτων των δανειστών, ήτοι της εταιρίας ειδικού σκοπού και των ομολογιούχων για την είσπραξη των απαιτήσεών τους από οφειλές φυσικών προσώπων (οικονομική ελευθερία), έννομο συμφέρον προφανώς ανώτερο του συμφέροντος των φυσικών προσώπων για ιδιωτικότητα και πληροφοριακή αυτοδιάθεση; Η απάντηση είναι κατηγορηματικά-βεβαίως όχι. Στην αμοιβαία εξισορρόπηση των συγκρουομένων ατομικών δικαιωμάτων πρέπει να προσδιορισθεί δια της αρχής της αναλογικότητας το υπερέχον ατομικό δικαίωμα. Σε κάθε περίπτωση όμως δεν πρέπει να ισχύσει το δίκαιο του ισχυρότερου, καθόσον μάλιστα διαπιστώνεται αφενός παραβίαση της αρχής της καλής πίστης και αφετέρου δυσαναλογία μέσου προς τον επιδιωκόμενο σκοπό κατά την στάθμιση των συγκρουόμενων αγαθών.

Η ίδια η αρμόδια επιστημονική υπηρεσία της Βουλής των Ελλήνων με την από 26.5.2003 έκθεσή της σχετικά με το υπό συζήτηση νομοσχέδιο περί τιτλοποιήσεων απαιτήσεων συμφωνεί με το ανωτέρω συμπέρασμα, καθόσον είχε γνωμοδοτήσει ότι ¨ούτε μπορεί να θεωρηθεί ότι η ευχέρεια εξυπηρετεί, άνευ ετέρου, «προφανώς» υπέρτερο συμφέρον του υπευθύνου επεξεργασίας κατά την έννοια της περίπτωσης ε της παρ. 2 του άρθρου 5 του ν. 2472/97¨. Σημειωτέον ότι, ο αρμόδιος Υπουργός, περιφρόνησε επιδεικτικά τις ανωτέρω επισημάνσεις της επιστημονικής υπηρεσίας, που βεβαίως προηγήθηκαν της συζήτησης του νομοσχεδίου στην Βουλή, και δικαιολόγησε τις εξαιρέσεις από τον νόμο περί προσωπικών δεδομένων επιμένοντας περί της δήθεν προφανούς υπεροχής των συμφερόντων της εταιρίας ειδικού σκοπού. Με άλλα λόγια εμμέσως πλην σαφώς επιχειρηματολόγησε υπέρ της εφαρμογής στις τιτλοποιήσεις της διάταξης της περίπτωσης ε της παρ. 2 του άρθρου 5[34].

Αφού λοιπόν για τους ανωτέρω αναφερόμενους λόγους αποκλείσθηκε η δυνατότητα εφαρμογής της περίπτωσης ε, εξεταστέο είναι το κατά πόσο η παρεχόμενη στην παράγραφο 21 του άρθρου 10 δυνατότητα να γίνεται επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων χωρίς την προηγούμενη άδεια του οφειλέτη και της Αρχής Προστασίας προσωπικών δεδομένων μπορεί να υπαχθεί ερμηνευτικά στην περίπτωση β της παρ. 2 του άρθρου 5[35]. Η επιστημονική υπηρεσία της Βουλής των Ελλήνων στην ίδια ως άνω έκθεση είχε επίσης επισημάνει την ανάγκη αυτή. Κατά την γνώμη μας ούτε αυτή η διάταξη είναι ικανή και πρόσφορη να δικαιολογήσει επαρκώς την εξαίρεση από την λήψη άδειας του φυσικού προσώπου που αφορούν τα δεδομένα και από την άδεια της ανεξάρτητης Αρχής. Κι αυτό διότι συνιστά κατάχρηση της συμβατικής ελευθερίας (361ΑΚ) η δυνατότητα του υπευθύνου επεξεργασίας (εν προκειμένω του μεταβιβάζοντος τις απαιτήσεις) να συνάπτει ελεύθερα συμβάσεις με άλλα μέρη στο πλαίσιο της τιτλοποίησης από την οποία μόνο ο ίδιος ο υπεύθυνος (και όχι βεβαίως οι καταναλωτές και υποκείμενα των προσωπικών δεδομένων) αντλεί τεράστια οικονομικά οφέλη, δημοσιοποιώντας μάλιστα προσωπικά δεδομένα σε πολύ μεγάλο αριθμό τρίτων προσώπων (εταιρία ειδικού σκοπού, ομολογιούχους, rating agencies κλπ.) Γίνεται δεκτό ότι οι γενικές ρήτρες του Αστικού μας Κώδικα και ειδικότερα αυτές των άρθρων 178, 179 (χρηστά ήθη), 200, 288 (καλή πίστη) και 281 (χρηστά ήθη, κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος) μπορούν να αποτρέψουν την μεγάλη αδικία από την χρήση και εφαρμογή της συμβατικής ελευθερίας. (Δωρή, Περιορισμοί της συμβατικής ελευθερίας 1988, σελ. 310-313, νομικές μελέτες 1993, σελ. 156 επ., 161) Η συμβατική ελευθερία δεν είναι δυνατόν να αποτελεί πρόσχημα για την κατάλυση αυτής της ίδιας της ελευθερίας των συμβαλλομένων. Τα εγγενή όρια της ελευθερίας αυτής καθορίζονται από το τελολογικά συναγόμενο περιεχόμενο και πνεύμα των γενικών αυτών ρητρών του ΑΚ (ΑΠ 345/1995 ΔΕΕ 1,766)

Από τα ανωτέρω καθίσταται σαφές ότι οι περιεχόμενες στον νόμο 3156/2003 διατάξεις αναφορικά με την ελεύθερη χωρίς περιορισμούς συλλογή, χρήση και επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων είναι αντίθετες τόσο με τα άρθρα 9[36] και 9Α[37] του Συντάγματος και τον Ν. 2472/97 για την προστασία του ατόμου από την επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα όσο και με μία σειρά διατάξεων υπερσυνταγματικής μάλιστα ισχύος, όπως: α/ Το άρθρο 8 της Ευρωπαϊκής Σύμβασης Δικαιωμάτων του Ανθρώπου που αναφέρεται στο δικαίωμα σεβασμού της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής, το οποίο ορίζει τα εξής: «1. Παν πρόσωπον δικαιούται εις τον σεβασμόν της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και της αλληλογραφίας του. 2. Δεν επιτρέπεται να υπάρξει επέμβασις δημοσίας αρχής εν τη ασκήσει του δικαιώματος τούτου, εκτός εάν η επέμβασις αύτη προβλέπεται υπό του νόμου και αποτελεί μέτρον το οποίον, εις μίαν δημοκρατικήν κοινωνίαν είναι αναγκαίον δια την εθνικήν ασφάλειαν, την δημοσίαν ασφάλειαν, την οικονομικήν ευημερίαν της χώρας, την προάσπισιν της τάξεως και την πρόληψιν ποινικών παραβάσεων, την προστασίαν της υγείας ή της ηθικής, ή την προστασίαν των δικαιωμάτων και ελευθεριών άλλων»., β/ Τη Σύμβαση 108/1981 του Συμβουλίου της Ευρώπης για την προστασία των ατόμων από την αυτοματοποιημένη επεξεργασία προσωπικών δεδομένων., γ/ Τα άρθρα 7 (σεβασμός της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής) και 8 (προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα) του Χάρτη Θεμελιωδών Δικαιωμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με τα οποία ορίζονται αντίστοιχα ότι «κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στον σεβασμό της ιδιωτικής και οικογενειακής ζωής του, της κατοικίας του και των επικοινωνιών του» και «κάθε πρόσωπο έχει δικαίωμα στην προστασία των δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα που το αφορούν. Η επεξεργασία αυτών των δεδομένων πρέπει να γίνεται νομίμως, για καθορισμένους σκοπούς και με βάση τη συγκατάθεση του ενδιαφερομένου ή για άλλους θεμιτούς λόγους που προβλέπονται από τον νόμο». δ/ Την Οδηγία 95/46/ΕΚ της 24ης Οκτωβρίου 1995 για την προστασία των φυσικών προσώπων έναντι της επεξεργασίας δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και για την ελεύθερη κυκλοφορία των δεδομένων αυτών.

Η μεταβίβαση προσωπικών δεδομένων σε offshore εταιρία ειδικού σκοπού

Κρίσιμο είναι τέλος το ερώτημα το κατά πόσο η εταιρία ειδικού σκοπού ( SPV) που μπορεί να είναι αλλοδαπή εταιρία υπό τον τύπο της offshore υπόκειται σε δεσμεύσεις που απορρέουν από τις διατάξεις περί της προστασίας προσωπικών δεδομένων. Το πιθανότερο είναι πως θα αδιαφορεί πλήρως για την προστασία των προσωπικών δεδομένων των οφειλετών που θα τις επεξεργασθεί και μπορεί να κοινοποιήσει σε αδιευκρίνιστο αριθμό προσώπων (αντιπρόσωποι υποψήφιων ομολογιούχων κλπ.), χωρίς να υπάρχει καμία απολύτως εγγύηση προστασίας των οφειλετών και χωρίς την δυνατότητα επιβολής καμίας επίσης κύρωσης εις βάρος τους. Είναι γνωστή η προβληματική που έχει διεξοδικώς αναπτυχθεί διεθνώς για τις εταιρίες offshore, καθόσον δεν υπάρχει δυνατότητα εξακρίβωσης των υποκρυπτόμενων φυσικών προσώπων που είναι μέτοχοί της και συνήθως η έδρα της είναι απλώς και μόνο μία διεύθυνση, χωρίς να λειτουργούν εκεί γραφεία, η δε άσκηση της διοίκησής της γίνεται όχι από την καταστατική της έδρα αλλά από αλλού. Η ελεύθερη μεταβίβαση «απλών» και «ευαίσθητων» δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα σε υπεράκτια εταιρία εγκατεστημένη σε φορολογικό παράδεισο παραβιάζει άνευ εταίρου την σχετική απαγόρευση που προκύπτει από τον νόμο περί προστασίας των προσωπικών δεδομένων. Ναι μεν η διαβίβαση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα σε χώρες της Ευρωπαϊκής Ένωσης είναι ελεύθερη, όμως η διαβίβαση προς χώρα που δεν ανήκει στην Ευρωπαϊκή Ένωση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα, τα οποία έχουν υποστεί ή πρόκειται να υποστούν επεξεργασία μετά τη διαβίβασή τους, επιτρέπεται ύστερα, από άδεια της Αρχής. Η διαβίβαση δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα προς χώρα που δεν ανήκει στην Ευρωπαϊκή Ένωση και η οποία δεν εξασφαλίζει ικανοποιητικό επίπεδο προστασίας, επιτρέπεται κατ’ εξαίρεση, με άδεια της Αρχής, εφόσον συντρέχει μία ή περισσότερες από τις προϋποθέσεις που προβλέπει ο νόμος και πάντως εφόσον το υποκείμενο των δεδομένων έδωσε τη συγκατάθεσή του για τη διαβίβαση, εκτός εάν η συγκατάθεση έχει αποσπασθεί με τρόπο που να αντίκειται στο νόμο ή τα χρηστά ήθη[38]. Περαιτέρω, το υποκείμενο των δεδομένων έχει το δικαίωμα πρόσβασης στα τηρούμενα στοιχεία, το δικαίωμα της προηγούμενης ενημέρωσης (από την μεταβίβασή και επεξεργασίας τους), το δικαίωμα προβολής αντιρρήσεων καθώς και το δικαίωμα προσωρινής δικαστικής προστασίας[39]. Είναι προφανές ότι κανένα από τα δικαιώματα αυτά δεν μπορεί να ασκήσει ο Έλληνας πολίτης-δανειολήπτης του οποίου το στεγαστικό δάνειο τιτλοποιήθηκε, αφού είναι άγνωστος ο αριθμός των παραληπτών των δεδομένων και οι υπεύθυνοι της επεξεργασίας, οι οποίοι σχεδόν πάντα δεν εμπίπτουν στην αρμοδιότητα των ελληνικών δικαστηρίων.

Από τα ανωτέρω μπορούμε να καταλήξουμε στο συμπέρασμα ότι το εύρος και είδος (ποιότητα) των ¨αναγκαίων¨ πληροφοριών που μπορεί να δώσει ο μεταβιβάζων-εκχωρητής (τράπεζα ή επιχείρηση) στην εταιρία ειδικού σκοπού, στα rating agencies και στα λοιπά μέρη για τις ανάγκες της τιτλοποίησης για τις απαιτήσεις και τους οφειλέτες αυτών, έτσι όπως είναι διατυπωμένος ο ν. 3156/2003 μπορεί να αφορά αποκλειστικά και μόνο στοιχεία που προσδιορίζουν ένα γενικό στατιστικό μέγεθος (π.χ. το ύψος των οφειλών, το επιτόκιο των ομαδοποιημένων ομοειδών απαιτήσεων, την ηλικία των οφειλετών γενικά). Οιαδήποτε αλλά στοιχεία ή πληροφορίες επιτρέπουν τον προσδιορισμό και γνωστοποίηση της ταυτότητας των οφειλετών και άλλων ευαίσθητων και προσωπικών δεδομένων τους (ακριβή οικονομική κατάστασή τους, Ε9, Ε3 κλπ.) δεν είναι δυνατό ελεύθερα να γνωστοποιηθούν στα εμπλεκόμενα στην τιτλοποίηση μέρη. Όμως, όπως και παραπάνω ανεφέρθη, τα στοιχεία αυτά είναι απαραίτητα για την διαχείριση των απαιτήσεων και την επιδίωξη είσπραξης τους από τον νέο φορέα τους και συνεπώς η διαδικασία της τιτλοποίησης ακυρώνεται στο σύνολό της. Οποιοσδήποτε θιγόμενος οφειλέτης από τις τυχόν εις βάρος του ενέργειες από τον νέο φορέα των απαιτήσεων θα δικαιωθεί δικαστικώς, καθόσον η άσκηση των δικαιωμάτων θα έχει λάβει χώρα από τον κατέχοντα τις πληροφορίες χωρίς να έχει προηγηθεί η συναίνεση του και η απαιτούμενη άδεια της ανεξάρτητης διοικητικής Αρχής Προστασίας προσωπικών δεδομένων. Σημειωτέον, ότι εν πάση περιπτώσει, ο εκχωρητής δεν έχει βεβαίως την εξουσία διάθεσης των πληροφοριών αυτών σε τρίτους, άρα ο σχετικός όρος για την ανάληψη τέτοιας υποχρέωσης με σύμβαση στο πλαίσιο της τιτλοποίησης (χωρίς μάλιστα να έχουν τηρηθεί οι αναγκαίες προϋποθέσεις που θεσπίζει ο νόμος περί προσωπικών δεδομένων) είναι απολύτως άκυρος. Δεν νομιμοποιείται ενεργητικά δηλαδή ο μεταβιβάζων να εκχωρήσει δεδομένα που δεν ανήκουν στην ιδιοκτησία του, αλλά αποτελούν τον πυρήνα των δικαιωμάτων του ατόμου (δικαίωμα ιδιωτικότητας και πληροφοριακής αυτοδιάθεσης- ελεύθερης ανάπτυξης της προσωπικότητας- κλπ.)

ΠΑΡΑΒΙΑΣΗ ΤΡΑΠΕΖΙΚΟΥ ΑΠΟΡΡΗΤΟΥ

Σύμφωνα με την παράγραφο 20 του άρθρου 10 του ν. 3156/2003 ¨οι διατάξεις περί τραπεζικού απορρήτου δεν εφαρμόζονται στις σχέσεις μεταξύ μεταβιβάζοντος και εταιρίας ειδικού σκοπού και στις σχέσεις μεταξύ της εταιρίας ειδικού σκοπού και των δανειστών της για τους σκοπούς της τιτλοποίησης. Η εταιρία ειδικού σκοπού και οι δανειστές της υποχρεούνται να τηρούν τις διατάξεις περί τραπεζικού απορρήτου, όπως αυτές ισχύουν αναφορικά με τη συγκεκριμένη κατηγορία απαιτήσεων¨.

Ο οφειλέτης χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων τόσο κατά την έναρξη όσο και κατά την διάρκεια της έννομης σχέσης που τον συνδέει με το χρηματοπιστωτικό ίδρυμα χορηγεί, κατόπιν σχετικής απαίτησης του ιδρύματος, στο τελευταίο, μία σειρά εγγράφων και στοιχείων που ανήκουν στον πυρήνα της προσωπικότητάς του και αφορούν την οικονομική, κοινωνική και νομική ζωή του, προκειμένου να αξιολογηθεί με διάφορες μεθόδους κυρίως η φερεγγυότητά του. Οι πληροφορίες αυτές είναι απόρρητες με την έννοια ότι δεν δύναται να κοινοποιηθούν και να περιέλθουν εις γνώση κάποιου τρίτου, η δε σχετική δέσμευση της τράπεζας θεμελιώνεται στην απορρέουσα από τις διατάξεις των άρθρων 57 και 288ΑΚ υποχρέωση πίστεως και εχεμύθειας.[40] Η υποχρέωση εχεμύθειας είναι απόρροια της ίδιας της φύσης του τραπεζικού επαγγέλματος ως άκρως εμπιστευτικού.

Το γενικό τραπεζικό απόρρητο προβλέπει την υποχρέωση των χρηματοπιστωτικών ιδρυμάτων να μην κοινοποιούν σε τρίτους πληροφορίες που περιήλθαν σε γνώση τους εξαιτίας και επ ευκαιρία των τραπεζικών συναλλαγών για τις ιδιωτικές υποθέσεις των πελατών και οφειλετών τους. Το επαγγελματικό αυτό απόρρητο προβλέπεται ρητώς στα άρθρα 6 και 7 του Ελληνικού Κώδικα Τραπεζικής Δεοντολογίας (εφεξής ΚΤΔ) που ρυθμίζει θέματα των τραπεζών μεταξύ τους και των τραπεζών με τους πελάτες τους. Στα άρθρα 7 και 37 του ΚΤΔ προβλέπεται επίσης η δυνατότητα απαλλαγής από την υποχρέωση εχεμύθειας και τήρησης του τραπεζικού απορρήτου, εφόσον προηγείται α/ ενημέρωση του οφειλέτη-καταναλωτή σχετικά με το είδος και ποσότητα των πληροφοριών, καθώς και του αποδέκτη τους και β/ σχετική ρητή και κατηγορηματική συναίνεσή του οφειλέτη πριν την διοχέτευση των προσωπικών πληροφοριών σε τρίτα μέρη. Παρόλο που ο ανωτέρω Κώδικας περιγράφει ένα σύνολο κανόνων συμπεριφοράς που οφείλουν να τηρούν οι τράπεζες και δεν έχει δεσμευτική ισχύ με την έννοια ότι τρίτοι θιγόμενοι δεν μπορούν να επικαλεστούν τις διατάξεις του Κώδικα, εν τούτοις μπορούν να χρησιμεύσουν για την τεκμηρίωση της παραβίασης της έννοιας της καλής πίστης, των χρηστών και συναλλακτικών ηθών (ΑΚ 281, 288) εκ μέρους των τραπεζών.

Στην περίπτωση της τιτλοποίησης λοιπόν θα πρέπει πρώτα το πιστωτικό ίδρυμα να ενημερώσει εγγράφως κάθε ένα από τους πελάτες του, των οποίων οι απαιτήσεις θα αποτελέσουν το αντικείμενο της τιτλοποίησης, αναφορικά με το ύψος της τιτλοποίησης, το είδος και την ποσότητα των προσωπικών πληροφοριών που θα μεταβιβασθούν, καθώς επίσης και τους αποδέκτες των πληροφοριών που θα είναι σε κάθε περίπτωση η εταιρία ειδικού σκοπού, οι ομολογιούχοι και οι εκπρόσωποί τους, οι οίκοι πιστοληπτικής αξιολόγησης (rating agencies), ο διαχειριστής απαιτήσεων (servicer), ο εμπιστευματοδόχος (trustee) και οι εισπρακτικές εταιρίες. Και στην περίπτωση της ουσιαστικής κατάργησης του τραπεζικού απορρήτου ισχύουν mutates mutandis όσα ανωτέρω ανεφέρθησαν για την αντισυνταγματικότητα του ν. 3156/2003 για τα προσωπικά δεδομένα. Η αυθαίρετη, καταχρηστική και βολική πρόβλεψη του ν. 3156/2003 ότι δεν ισχύει το τραπεζικό απόρρητο δεν μπορεί σε καμία περίπτωση να γίνει δεκτή.

ΜΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΑΡΘΡΟΥ 48 ΤΟΥ Ν. 2190/1920

Στην παράγραφο 3 του άρθρου 10 του νόμου περί τιτλοποιήσεων προβλέπεται ότι ¨η διάταξη της περιπτώσεως (γ) της παραγράφου 1 του άρθρου 48 του κ.ν. 2190/1920 δεν εφαρμόζεται¨. Στο άρ. 48 παρ. 1 του ν. 2190/1920, όπως συμπληρώθηκε με το άρ. 28 του ν.δ. 4237/1962, , ορίζονται τα εξής: “Ανάκλησις της συστησάσης α.ε. υπουργικής αποφάσεως χωρεί μόνο: α)… β)…. γ) εάν η αξία του
ενεργητικού της εταιρίας, κατά την σύνταξιν του ισολογισμού μετά την
αφαίρεσιν του παθητικού καταστή κατωτέρα του δεκάτου τού καταβεβλημένου
εταιρικού κεφαλαίου,.“. Εξάλλου, στο άρθρ. 9 παρ. 1 του ίδιου
νόμου ορίζονται τα εξής: “Η εξακρίβωσις της αξίας των εις είδος
εταιρικών εισφορών κατά την σύστασιν της εταιρίας, ως και κατά πάσαν
αύξησιν του κεφαλαίου αυτής, ενεργείται μετά γνωμοδότησιν επιτροπής¨
Κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, όταν η καθαρά περιουσία της α.ε.
(δηλαδή η διαφορά μεταξύ του συνόλου της αξίας των περιουσιακών
στοιχείων της και του συνόλου των υποχρεώσεών της) μειωθεί κάτω από το
κρίσιμο, κατά την εκτίμηση του νομοθέτη, όριο του 1/10 του
καταβεβλημένου εταιρικού κεφαλαίου, η ανάκληση της άδειας συστάσεώς της είναι υποχρεωτική για τη Διοίκηση και αποτελεί οφειλόμενη νόμιμη
ενέργεια που επιβάλλεται για την προστασία του κοινού από τον κίνδυνο
της παραπλανήσεώς του από την εξακολούθηση της λειτουργίας μιας α.ε.
υπερχρεωμένης ή αφερεγγύου. Σημειωτέον ότι η διάταξη αυτή αφορά μόνο όσες εταιρίες ειδικού σκοπού έχουν την έδρα τους στην Ελλάδα. Η εξακρίβωση δε της καθαρής περιουσίας της εταιρίας πρέπει να γίνεται με βάση την πραγματική αξία των περιουσιακών της στοιχείων κατά το χρόνο συντάξεως του ισολογισμού και όχι βάσει της εμφανιζομένης στο ισολογισμό αξίας. Τούτο συνάγεται σαφώς, τόσον από το γράμμα της διατάξεως, η οποία αναφέρεται στο χρόνο συντάξεως του
ισολογισμού και όχι στην εμφανιζόμενη σ’ αυτόν αξία των περιουσιακών
στοιχείων όσο και από τον ανωτέρω σκοπό του νόμου που επιδιώκεται με
το δραστικό μέτρο της διαλύσεως της εταιρίας, το οποίο πρέπει να
λαμβάνεται μόνο στην περίπτωση που η καθαρά περιουσία έχει στην
πραγματικότητα μειωθεί σε βαθμό που δεν επιτρέπει την συνέχιση της
επιχειρηματικής δραστηριότητας της εταιρίας χωρίς κίνδυνο των
συναλλασσομένων. Περαιτέρω, για να εξασφαλίζεται η αντικειμενικότητα και
ακρίβεια, κατά το δυνατό, της εκτιμήσεως της αξίας των “εις είδος”
περουσιακών στοιχείων της εταιρίας, η εκτίμηση αυτών πρέπει να γίνεται
μετά από γνωμοδότηση της εκτιμητικής επιτροπής της ανωτέρω διατάξεως του
άρθρ. 9, η οποία εφαρμόζεται αναλόγως στην προκειμένη περίπτωση.
(βλ. ΣτΕ 2338/1987, ΕΕμπΔ 1989, τόμος Μ, 61) Δεδομένου ότι οι εταιρίες ειδικού σκοπού δεν μπορεί παρά να συνιστώνται ως θυγατρικές τραπεζών ή διατραπεζικά εταιρικά μορφώματα είναι άξια απορίας η σπουδή του νομοθέτη περί προνομιακής μη εφαρμογής της εν λόγω διάταξης και ουσιαστικά κατάργησής της. Πολλώ δε μάλλον όταν επιβάλλεται για αυτού του είδους τις εταιρίες να λειτουργούν, όταν εδρεύουν στην Ελλάδα, υπό την μορφή της Α.Ε., και παρά ταύτα να καταργείται σιωπηλά μία αναγκαστικού δικαίου διάταξη του νόμου περί ανωνύμων εταιριών που σκοπό έχει την προστασία των συναλλασσομένων με εταιρίες αφερέγγυες και καταχρεωμένες. Εφόσον στο τέλος (maturity) του χρόνου λήξης των ομολόγων η εταιρία έχει εισπράξει τις απαιτήσεις από τους οφειλέτες (που ας μην ξεχνάμε είναι τυποποιημένες και ομαδοποιημένες ) και εξοφληθούν οι ομολογιούχοι-επενδυτές από το προϊόν της είσπραξης, η εταιρία δεν έχει απολύτως κανένα λόγο ύπαρξης και πρέπει να διαλυθεί, αφού έχει ολοκληρώσει τον σκοπό και την αποστολή της. Η εταιρία ειδικού σκοπού όπως υποδηλώνει και το όνομά της είναι εταιρία που μοναδικό σκοπό έχει την επιτυχή ολοκλήρωση του ειδικού και συγκεκριμένου σκοπού μίας τιτλοποίησης απαιτήσεων. Ίσως ο μόνος λόγος ύπαρξης μίας τέτοιας εταιρίας είναι η αποφυγή των εξόδων σύστασής της εκ νέου για τις ανάγκες άλλης τιτλοποίησης. Όμως σκοπός της δεν μπορεί να είναι η επί χρόνια ίσως αδράνειά της (με ότι κινδύνους αυτό συνεπάγεται), με το πιθανό ενδεχόμενο να χρησιμοποιηθεί εκ νέου σε μία άλλη τιτλοποίηση.

ΜΗ ΕΦΑΡΜΟΓΗ ΔΙΑΤΑΞΕΩΝ ΠΕΡΙ ΕΛΑΧΙΣΤΩΝ ΟΡΙΩΝ ΑΜΟΙΒΩΝ ΔΙΚΗΓΟΡΩΝ, ΣΥΜΒΟΛΑΙΟΓΡΑΦΩΝ ΚΑΙ ΔΙΚΑΣΤΙΚΩΝ ΕΠΙΜΕΛΗΤΩΝ

Σύμφωνα με την παράγραφο …… του άρθρου ….. του ν. 3156/2003 όσον αφορά ειδικά την τιτλοποίηση απαιτήσεων από ακίνητα, η ρύθμιση του νόμου αδιαφορεί και για την σκοπιμότητα της θέσπισης με παλαιότερους και ισχύοντες εισέτι νόμους- ελάχιστων ορίων αμοιβών δικηγόρων, δικαστικών επιμελητών και συμβολαιογράφων. Οι νόμοι όμως αυτοί αποβλέπουν στην διατήρηση ενός υψηλού επιπέδου άσκησης δημοσίων λειτουργημάτων, στην αποφυγή κάθε μορφής εκμετάλλευσης και εξάρτησης από τους εντολείς και στον αποκλεισμό της ευτέλειας ενός υποτιμητικού ανταγωνισμού μεταξύ των ασκούντων τα λειτουργήματα. Δεν μπορούν λοιπόν τα σχετικά θέματα να αντιμετωπίζονται χωρίς την απαιτούμενη περίσκεψη και κοινωνική ευαισθησία[41].

Σχετικά πρόσφατες αποφάσεις του Αρείου Πάγου, έχουν κρίνει ότι πρέπει να υπάρχει σεβασμός της αρχής της αναλογικότητας, η οποία αποτελεί δικαιοηθική επιταγή, συναγόμενη από την έννοια του κράτους δικαίου και από την ιδέα του δικαίου ως έκφραση του μέτρου.

Με την υπ. αριθμ. 10/2003 απόφαση της Ολομελείας του Αρείου Πάγου[42], το Ανώτατο Δικαστήριο δέχθηκε κατά πλειοψηφία ότι ο περιορισμός της αμοιβής του συμβολαιογράφου που προβλέπεται στο άρθρο 84 του ν. 1969/1991 για την σύνταξη συμβολαίων μεταβίβασης περιουσιακών στοιχείων από Τράπεζες για την ίδρυση ανωνύμων εταιριών διαχείρισης και ρευστοποίησης στο πάγιο ποσό των 10.000 δραχμών «δεν δικαιολογείται», καθόσον ο περιορισμός αυτός της αμοιβής του συμβολαιογράφου στο προαναφερόμενο ποσό είναι υπέρμετρος, ως αντικείμενος στο δικαίωμα του συμβολαιογράφου «να συμμετέχει στην οικονομική ζωή της χώρας», σύμφωνα με την συνταγματική διάταξη του άρθρου 5 παρ. 1 του Συντάγματος.

Με την υπ. αριθμ. 93/2004 απόφαση του …Τμήματος του Αρείου Πάγου κρίθηκε ότι ο κατά το άρθρο 152 του Κώδικα Δικηγόρων, περιορισμός της αμοιβής δικηγόρου για εργασίες προδικασίας στα διοικητικά δικαστήρια, σε πάγιο ποσό, αντί του αναλογικού που ισχύει γενικά, κατά τα άρθρα 100επ. του ιδίου Κώδικα παραβιάζει το δικαίωμα του δικηγόρου να «συμμετέχει στην οικονομική ζωή της χώρας¨, διότι ¨δεν είναι σύμφωνος με την αρχή της αναλογικότητας, ως μη αναγκαίος, απρόσφορος και δυσανάλογος»

Το νέο νομοθετικό πλαίσιο για τον υπολογισμό της κεφαλαιακής επάρκειας των πιστωτικών ιδρυμάτων στην Ευρωπαϊκή Ένωση

Προς αντιμετώπιση του συστημικού κινδύνου στο χρηματοπιστωτικό τομέα έχουν κατά καιρούς προταθεί ποικίλα μοντέλα διαχείρισης πιστωτικών κρίσεων, τα σημαντικότερα εκ των οποίων είναι η ασφάλιση των καταθέσεων και η ύπαρξη δανειστή τελευταίας προσφυγής (lender of last resort). Η ασφάλιση καταθέσεων προσκρούει μεταξύ άλλων στη δυσχέρεια προσδιορισμού του ασφαλίστρου, στην εκ των πραγμάτων αδύνατη ολική ασφάλιση του συνόλου του κεφαλαίου και στο γεγονός ότι πρόκειται για σύστημα διαχείρισης κρίσεων με προστατευτική ενέργεια μόνον αφότου έχει επέλθει η κρίση του συστήματος. Με τον ίδιο τρόπο η ύπαρξη δανειστή τελευταίας προσφυγής δεν αποτελεί επαρκή μηχανισμό πρόληψης κρίσεων του πιστωτικού συστήματος και δημιουργεί σημαντικό κόστος για τον φορολογούμενο.

Η κύρια εναλλακτική δυνατότητα που απομένει στις αρμόδιες εποπτικές αρχές, είναι η επιβολή περιοριστικών κανόνων στις επιλογές και τη δράση των τραπεζών (Prudential Regulation), όπως η υποχρέωση διακράτησης ενός ελαχίστου ποσού ιδίων κεφαλαίων, ώστε να ελαχιστοποιούνται οι επιπτώσεις τους από την έκθεση σε κίνδυνο.

Επομένως, το δίκαιο της κεφαλαιακής επάρκειας των τραπεζών αποτελεί ίσως το σημαντικότερο εργαλείο των σύγχρονων εποπτικών αρχών για την προληπτική παρακολούθηση του πιστωτικού συστήματος και την αποφυγή συστημικών κρίσεων.

Με τις Οδηγίες :

2006/48/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 2006, για την αναδιατύπωση της οδηγίας 2000/12/EΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 20ής Μαρτίου 2000, σχετικά με την ανάληψη και την άσκηση δραστηριότητας πιστωτικών ιδρυμάτων, και
2006/49/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 14ης Ιουνίου 2006, για την αναδιατύπωση της οδηγίας του Συμβουλίου 93/6/ΕΟΚ, της 15ης Μαρτίου 1993, για την επάρκεια των ιδίων κεφαλαίων των επιχειρήσεων παροχής επενδυτικών υπηρεσιών και των πιστωτικών ιδρυμάτων,

μεταξύ άλλων ενσωματώθηκε στο παράγωγο Ευρωπαϊκό Δίκαιο το σχετικά πρόσφατο Νέο Σύμφωνο της Επιτροπής της Βασιλείας για την Κεφαλαιακή Επάρκεια (The New Basel Capital Accord 2004 – Βασιλεία ΙΙ) των πιστωτικών ιδρυμάτων, στο οποίο η Επιτροπή της Βασιλείας εισήγαγε και την αναπροσαρμογή της Τυποποιημένης Μεθόδου[43].

Η Τυποποιημένη Μέθοδος αποτελεί διεθνώς την πιο διαδεδομένη μέθοδο υπολογισμού της κεφαλαιακής επάρκειας έναντι του πιστωτικού κινδύνου από τα πιστωτικά ιδρύματα. Τα πλεονεκτήματα της σε σχέση με τις μεθόδους εσωτερικών διαβαθμίσεων από τις Τράπεζες συνίσταται, μεταξύ άλλων, στην απλότητα της μεθοδολογίας της ως προς την αντιμετώπιση των κινδύνων, στους οποίους εκτίθενται τα πιστωτικά ιδρύματα και στο χαμηλότερο κόστος της.

Στο πλαίσιο της Βασιλείας ΙΙ και της Οδηγίας 2006/48/ΕΚ παρέχεται στα πιστωτικά ιδρύματα κατά την εφαρμογή της τυποποιημένης μεθόδου η δυνατότητα καθορισμού του συντελεστή στάθμισης πιστωτικού κινδύνου με βάση (κατά παραγγελία ή αυτόκλητες) αξιολογήσεις Εξωτερικών Οργανισμών Πιστοληπτικής Αξιολόγησης (ΕΟΠΑ, External Credit Assessment Institution – ECAI)[44].

Οι αξιολογήσεις αυτές αναγνωρίζεται από το νέο πλαίσιο ότι μπορεί να πραγματοποιούνται είτε κατά παραγγελία είτε αυτόκλητα.

ΤΙΤΛΟΠΟΙΗΣΗ ΑΠΑΙΤΗΣΕΩΝ ΔΗΜΟΣΙΟΥ ΚΑΙ ΑΣΦΑΛΙΣΤΙΚΩΝ ΟΡΓΑΝΙΣΜΩΝ

Όπως και ανωτέρω ανεφέρθη, ο θεσμός της τιτλοποίησης απαιτήσεων ρυθμίστηκε για πρώτη φορά νομοθετικά στην Ελλάδα με το άρθρο 14 του νόμου 2801/2000 (¨Ρυθμίσεις θεμάτων αρμοδιότητας του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών και άλλες διατάξεις¨, ΝοΒ 2000, σελ. 337 επ.) και αφορούσε αποκλειστικά και μόνο τιτλοποίηση απαιτήσεων του ευρύτερου δημόσιου τομέα (ελληνικού Δημοσίου, νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και δημοσίων επιχειρήσεων).

Το Ελληνικό Δημόσιο έκανε (σχεδόν αμέσως) ευρύτατη χρήση του θεσμού αυτού, αφού προχώρησε σε τιτλοποίηση απαιτήσεων από διάφορες κατηγορίες μελλοντικών εσόδων (ΚΠΣ ΙΙΙ, διόδια, τέλη κυκλοφορίας αυτοκινήτων, έσοδα από λαχεία κλπ.) με στόχο αφενός την επίτευξη χαμηλότερου κόστους δανεισμού και αφετέρου την αναγνώριση αυτών των χρηματικών ροών ως περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου, τα οποία θα μπορούσαν να αφαιρεθούν από το δημόσιο χρέος. Σε όλες τις τιτλοποιήσεις του Δημοσίου δόθηκε προς τους επενδυτές-ομολογιούχους εγγύηση του ελληνικού Δημοσίου για την πλήρη και ολοσχερή αποπληρωμή των ομολόγων. Συνέπεια της εγγύησης αυτής, τα ομολόγα βαθμολογήθηκαν (rating) με γνώμονα όχι τις υπό τιτλοποίηση απαιτήσεις, αλλά βάσει της αξιολόγησης της Ελλάδας ως χώρας, της φερεγγυότητας δηλ. του Ελληνικού Δημοσίου για αποπληρωμή των ομολόγων!!! Με την βοήθεια των τιτλοποιήσεων αυτών, ας μην ξεχνάμε, η χώρα μας κατάφερε να εκπληρώσει τα δημοσιονομικά και οικονομικά κριτήρια που είχε θέσει η Ευρωπαϊκή Ένωση για την πλήρη ένταξη της χώρας μας στην ζώνη του ευρώ. Η δραστηριότητα και πρακτική αυτή που συνιστά έμμεσο δανεισμό, καθόσον δεν έλαβε πραγματικά χώρα, πώληση των απαιτήσεων (clean break) διακόπηκε εν έτει 2002, όταν η Ελληνική Κυβέρνηση, σε συμφωνία (;;;) με την Eurostat[45], αποφάσισε να συμπεριλάβει και τα ¨τιτλοποιημένα έσοδα¨ στο δημόσιο χρέος και ως αποτέλεσμα διέκοψε πλήρως την διαδικασία της τιτλοποίησης απαιτήσεων και της έκδοσης ομολόγων με ενεχυρίαση περιουσιακών στοιχείων του Δημοσίου (ABS).

Μολονότι η διενεργηθείσα κατά τα ανωτέρω τιτλοποίηση αποτέλεσε πεδίο σφοδρότατης πολιτικής αντιπαράθεσης μεταξύ των δύο μεγάλων πολιτικών κομμάτων και έντονης κριτικής εκ μέρους της τότε αξιωματικής αντιπολίτευσης της Νέας Δημοκρατίας[46] η σημερινή κυβέρνηση προσφεύγει στην μέθοδο της τιτλοποίησης βεβαιωμένων και ληξιπρόθεσμων οφειλών των πολιτών προς τον ευρύτερο δημόσιο τομέα με στόχο την δραστική μείωση του ελλείμματος της Ελλάδος. Η τιτλοποίηση αυτή που αφορά τον προϋπολογισμό για τα έτη 2005 και 2006 έχει αναγορευτεί σε ακρογωνιαίο λίθο της δημοσιονομικής προσαρμογής και πολιτικής, καθώς φέτος και το προσεχές έτος του 2006 η κυβέρνηση προϋπολογίζει να εισπράξει συνολικά περισσότερα από 3 δις. Ευρώ μειώνοντας εξ αυτού του λόγου κατά 1,8% του ΑΕΠ το έλλειμμα. Εάν η τιτλοποίηση αυτή που τελεί αυτήν την στιγμή υπό την έγκριση της Eurostat[47] δεν εγκριθεί (όπως συνέβη με την ουγγρική και γερμανική προείσπραξη εσόδων)[48], τότε η κυβέρνηση θα είναι υποχρεωμένη είτε να λάβει πρόσθετα σκληρά δημοσιονομικά μέτρα καταφεύγοντας σε άμεση ή έμμεση φορολόγηση των ελλήνων πολιτών και επιχειρήσεων είτε να ζητήσει παράταση ενός έτους για την μείωση του ελλείμματος, διατηρώντας την ελληνική οικονομία υπό αυστηρή επιτήρηση έως το τέλος του 2007. Την μέθοδο της τιτλοποίησης βεβαιωμένων οφειλών προτίθεται να χρησιμοποιήσει η κυβέρνηση και για τα ασφαλιστικά ταμεία με στόχο την οικονομική στήριξή τους μέσω της είσπραξης από ομόλογα 600εκ. ευρώ, το ένα τρίτο δηλαδή εκ των 1,720δις. Ευρώ που χρωστούν οι ιδιώτες στο ΙΚΑ. Βασικό όπλο της κυβέρνησης για την επιτυχία του όλου εγχειρήματος (που θα εφαρμοστεί σε πρώτη φάση στο ΙΚΑ [49]) είναι η δυνατότητα κατάσχεσης μισθών, συντάξεων, επικουρικών, μερισμάτων, εφάπαξ, καταθέσεων, ενοικίων και περιουσιακών στοιχείων ακόμη και των συγγενών των οφειλετών[50], [51]. Μέχρι το τέλος του έτους θα δημιουργηθεί μια νέα ειδική υπηρεσία που θα λειτουργεί παράλληλα με τις εφορίες και θα έχει ως μοναδικό αντικείμενο την είσπραξη των ληξιπρόθεσμων οφειλών που θα αποτελέσουν την εγγύηση για την τιτλοποίηση περίπου 4 δισ. ευρώ των ληξιπρόθεσμων χρεών. Aμέσως μετά την κατάθεση του προϋπολογισμού και τη σύσταση της νέας υπηρεσίας, οι 500 ράμπο που θα στελεχώσουν την υπηρεσία αυτή, θα αναζητήσουν όχι μόνο τους κύριους οφειλέτες, αλλά και κάθε πρόσωπο που θεωρείται συνυπόχρεος-εγγυητής και με την ατομική του περιουσία για την καταβολή φόρων και προστίμων προς το Δημόσιο. Σύμφωνα με τους υπολογισμούς του οικονομικού επιτελείου της κυβέρνησης οι ληξιπρόθεσμες οφειλές συνολικά αγγίζουν τα 18 δις. Ευρώ. Aπό το σύνολο των ληξιπρόθεσμων χρεών επιδεκτικά είσπραξης θεωρούνται τα περίπου 10 δισ. ευρώ από τα οποία στην πρώτη φάση της τιτλοποίησης ληξιπρόθεσμων οφειλών θα μπουν ως εγγύηση τουλάχιστον 4 δισ. ευρώ έναντι των οποίων το δημόσιο θα εισπράξει άμεσα 1,9 δισ. ευρώ ενώ τα υπόλοιπα θα χρησιμοποιηθούν για την επόμενη τιτλοποίηση, ύψους περίπου 1,2 δισ. ευρώ, που θα γίνει το 2006.

ΤΙΤΛΟΠΟΙΗΣΗ ΔΑΝΕΙΩΝ ΑΠΟ ΤΟ ΤΑΜΕΙΟ ΠΑΡΑΚΑΤΑΘΗΚΩΝ ΚΑΙ ΔΑΝΕΙΩΝ

Με την υπ. αρ. 2/38581/0094 (ΦΕΚ Β 966/20.07.2006) Υπουργική Απόφαση αποφασίστηκε η τιτλοποίηση εσόδων του Ταμείου Παρακαταθηκών και Δανείων (εφεξής ΤΠΔ) από στεγαστικά δάνεια. Ειδικότερα: αποφασίστηκε η μεταβίβαση και τιτλοποίηση κατά τις διατάξεις του άρθρου 9 του ν. 3453/2006 των εσόδων του ΤΠΔ της χρονικής περιόδου από 31.03.2006 έως 28.08.2039 από 28.422 στεγαστικά δάνεια, τα οποία έχουν χορηγηθεί κατά την περίοδο από 01.08.1988 έως 30.06.2004 με διάρκεια εκάστου έως 30 έτη

Ζητούμενο παραμένει το κατά πόσο θα αξιολογηθούν από τους χρηματοπιστωτικούς διεθνείς κυρίως ομίλους και τράπεζες που θα αναλάβουν την τιτλοποίηση, ως ¨επαρκείς¨ και πολύ περισσότερο ¨νόμιμες και συμβατές με το ελληνικό Σύνταγμα ¨ οι ¨εγγυήσεις-δεσμεύσεις¨ αυτές του ελληνικού Δημοσίου[52], καθόσον είναι γνωστό ότι ένα σημαντικό μέρος εκ των οφειλών που προτίθενται να τιτλοποιηθούν είτε αφορούν παραγεγραμμένες απαιτήσεις είτε προέρχονται από επιχειρήσεις που βρίσκονται υπό καθεστώς εκκαθάρισης ή πτώχευσης.

Επιπλέον, είναι αντισυνταγματική η εκχώρηση από το Δημόσιο σε ιδιώτη των δικαιωμάτων είσπραξης οφειλών των πολιτών προς το Δημόσιο, καθόσον η σχετική εξουσία έχει επιφυλαχθεί για τα κρατικά όργανα και μόνο, τα οποία πρέπει να λειτουργούν με σκοπό την προάσπιση του εθνικής οικονομίας και την προστασία της προσωπικότητας και οικονομικής ελευθερίας των διοικούμενων του. Η είσπραξη φόρων κατά το Σύνταγμα θεωρείται αποκλειστικά κρατική λειτουργία και υπό αυτή την έννοια δεν είναι δυνατό να εκχωρηθεί το σύνολο ή μέρος της λειτουργίας αυτής σε ιδιωτικά φυσικά ή νομικά πρόσωπα. Δεδομένου δε ότι τα φορολογικά στοιχεία φυσικών και νομικών προσώπων εγκατεστημένων στην ελληνική επικράτεια είναι κατοχυρωμένα στην κρατική διοίκηση συνάγεται το συμπέρασμα ότι αυτά δεν μπορούν να εκχωρηθούν για τις ανάγκες της τιτλοποίησης, καθόσον τα συγκεκριμένα προσωπικά και ευαίσθητα προσωπικά δεδομένα των φορολογούμενων (οικονομική και περιουσιακή κατάσταση) επιτρέπουν και οδηγούν σε προσωποποίηση των οφειλετών του Δημοσίου. Στην περίπτωση που τα στοιχεία των οφειλετών όντως κοινοποιηθούν στα πλαίσια της τιτλοποίησης στην εταιρία ειδικού σκοπού και κατόχους των ομολόγων, αυτοί δεν μπορούν να αναλάβουν την είσπραξη των απαιτήσεων, αφού οι μηχανισμοί είσπραξης των οφειλών των φορολογουμένων ανήκουν στο Δημόσιο. Η πρόβλεψη ότι η είσπραξη των οφειλών θα γίνεται από το Δημόσιο για λογαριασμό της εταιρίας ειδικού σκοπού στην οποία και θα αποδίδονται παραπέμπει ευθέως στις διατάξεις περί αντιπροσωπείας του ΑΚ και είναι παντελώς αντισυνταγματική, διότι δεν νοείται το Δημόσιο να λειτουργεί ως αντιπρόσωπος ενός ιδιώτη και να ενεργεί για την εξασφάλιση και κατοχύρωση των όποιων δικαιωμάτων του. Είναι αναμφίβολο ότι δεν έχει ψηφισθεί σχετικός νόμος που να επιτρέπει σε ιδιώτες, φυσικά ή νομικά πρόσωπα, να ασκήσουν δημόσια εξουσία και να αναλάβουν την είσπραξη εσόδων του Δημοσίου.

ΤΡΑΠΕΖΕΣ

Τα κέρδη προ φόρων της Εθνικής Τράπεζας για το 2009 ήταν 1,25 δις και τα καθαρά κέρδη 970.000.000 ευρώ (βλ. ΚΑΘΗΜΕΡΙΝΗ της 12.09.2012).

ΒΙΒΛΙΟΓΡΑΦΙΑ

Νόμος 3156/2003 ¨Ομολογιακά δάνεια, τιτλοποίηση απαιτήσεων και απαιτήσεων από ακίνητα και άλλες διατάξεις¨, ΚΝοΒ 2003, σελ. 1039-1054.
Εισηγητική Έκθεση του Νόμου 3156/2003 ¨Ομολογιακά δάνεια, τιτλοποίηση απαιτήσεων και απαιτήσεων από ακίνητα και άλλες διατάξεις¨, ΚΝοΒ 2003, σελ. 1031-1038.
Πρακτικά της Βουλής των Ελλήνων (Ι΄ Περίοδος Προεδρευομένης Δημοκρατίας, Σύνοδος Γ΄, Συνεδρίαση ΡΚΑ΄, Τρίτη 3 Ιουνίου 2003) , Συζήτηση και ψήφιση επί της αρχής, των άρθρων και του συνόλου του σχεδίου νόμου του Υπουργείου Οικονομίας και Οικονομικών για τον Νόμο 3156/2003 ¨Ομολογιακά δάνεια, τιτλοποίηση απαιτήσεων και απαιτήσεων από ακίνητα και άλλες διατάξεις¨, σελ. 4880 επ.
Η από 26.5.2003 Έκθεση της αρμόδιας επιστημονικής υπηρεσίας της Βουλής των Ελλήνων σχετικά με το υπό συζήτηση νομοσχέδιο περί τιτλοποιήσεων απαιτήσεων που υπογράφεται από τους κ.κ. Ξ.Παπαρρηγόπουλο, Α.Πλιάκο, Κ.Μαυριά. (Διεύθυνση επιστημονικών μελετών, τμήμα νομοτεχνικής επεξεργασίας σχεδίων και προτάσεων νόμων) και βρίσκεται στο αρχείο του Τμήματος Γραμματείας της Διεύθυνσης Στενογραφίας και Πρακτικών της Βουλής,
Τράπεζες και Χρηματοδοτικό Σύστημα (Αγορές, Προϊόντα, Κίνδυνος), Παναγιώτης Χρ. Αγγελόπουλος, Εκδόσεις Αθ. Σταμούλη 2005, σελ. 314-324, 529, 532.[53]
Απόφαση 3833/2003, ΝοΒ 2004, 247
ΣτΕ 2338/1987, ΕΕμπΔ 1989, τόμος Μ, 61

[1] Αναφέρεται ότι στις ΗΠΑ για το 1998 το ύψος των τιτλοποιήσεων, σε µη στεγαστικά δάνεια, ανήρχετο σε 200 δις $ και ήταν ίσο µε το 25% του συνολικού ύψους των δανείων που υπήρχαν στα βιβλία των πιστωτικών ιδρυμάτων.

[2] Άρθρο 14 του ν. 2801/2000 ¨Ρυθμίσεις θεμάτων αρμοδιότητας του Υπουργείου Μεταφορών και Επικοινωνιών και άλλες διατάξεις¨, ΝοΒ 2000, σελ. 337 επ.)

[3] βλ. εφημερίδα ¨Ημερησία¨ της 21.7.2005

[4] Τα οµόλογα αυτά βασίζονται στις εισπράξεις που θα πραγµατοποιήσουν τα περιουσιακά

στοιχεία και είναι γνωστά σαν Asset Backed Securities (ABS).

[5] Άρθρο 10 παρ. 1 του ν. 3156/2003

[6] βλ. άρθρο 10 παρ. 6 εδ. ε΄

[7] Βλ. Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, ΑΚ, Τόμος ΙΙ, σελ. 288

[8] βλ. ¨Τιτλοποίηση επιχειρηματικών απαιτήσεων-ένας νέος νομικά και οικονομικά προβληματικός θεσμός¨, Σπ. Ψυχομάτη, ΔΕΕ 3/2004, σελ. 262επ.

[9] βλ. την υπ. αρ. 408/30.11.1998 απόφαση της Αρχής Προστασίας Προσωπικών Δεδομένων (ΕτΚ, αρ. φύλλου 1250/11.12.1998), στο άρθρο 1 της οποίας ορίζεται ότι υπεύθυνοι επεξεργασίας αρχείων δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα και υπόχρεοι σε ενημέρωση σύμφωνα με το άρθρο 24 §3 του ν. 2472/97 μπορούν να ενημερώνουν διά του τύπου τα υποκείμενα σε επεξεργασία άτομα, όταν ο αριθμός των ατόμων αυτών είναι ίσος ή υπέρτερος των χιλίων (1.000). Στο άρθρο 2 αυτής ορίζεται ότι η ενημέρωση γίνεται με τρόπο σαφή και κατανοητό και περιλαμβάνει α) τα υποκείμενα επεξεργασίας προς τα οποία απευθύνεται η ενημέρωση, β) την ταυτότητα του υπεύθυνου επεξεργασίας και του τυχόν εκπροσώπου του, με προσδιορισμό της επωνυμίας κ.λπ., γ) το σκοπό της επεξεργασίας, δ) τους αποδέκτες ή τις κατηγορίες αποδεκτών των δεδομένων με προσδιορισμό της επωνυμίας κ.λπ. και ε)την υπόμνηση του δικαιώματος των υποκειμένων σε επεξεργασία για πρόσβαση στο αρχείο. Στα δε άρθρα 3, 4 και 5 προβλέπεται ο τρόπος δημοσίευσης της σχετικής
ανακοίνωσης (ενημέρωσης για τήρηση αρχείου) στον τύπο και υποβολής στην Αρχή
φωτοαντιγράφων των εφημερίδων με τη γνωστοποίηση της σχετικής δημοσίευσης.
βλ. και την βάσει εξουσιοδοτικής διάταξης του άρθρου 19 §1 περ. ι’ του ν.
2472/97, υπ. αρ. 1/ 1999 Κανονιστική Πράξη της ιδίας Αρχής
(ΕτΚ, αρ. φύλλου 555/6-5-1999), στο άρθρο 1 της οποίας ορίζεται ότι η
ενημέρωση του υποκειμένου από τον υπεύθυνο επεξεργασίας σύμφωνα με το άρθρο 11του ν. 2472/1997 γίνεται είτε το υποκείμενο παρέχει τη συγκατάθεση ή τη
συνδρομή του για τη συλλογή των δεδομένων είτε όχι. Στην §2 του άρθρου 3 ορίζεται ότι,
όταν για τη συλλογή και επεξεργασία δεδομένων δεν απαιτείται ούτε ζητείται
συγκατάθεση του υποκειμένου, η ενημέρωσή του γίνεται με τον πιο πρόσφορο τρόπο, ώστε να εξασφαλίζεται η όσο το δυνατόν απρόσκοπτη και επαρκής πληροφόρηση του υποκειμένου, αναφέρονται δε ενδεικτικά και ορισμένες περιπτώσεις ενημέρωσης. Στην §3 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι σε κάθε άλλη περίπτωση η ενημέρωση γίνεται εγγράφως και αποδεικνύεται από τον υπεύθυνο επεξεργασίας. Επίσης ορίζεται ότι, κατ εξαίρεση και ύστερα από άδεια της Αρχής που παρέχεται μετά από αίτηση των ενδιαφερομένων, όταν η ενημέρωση αφορά μεγάλο αριθμό υποκειμένων, επιτρέπεται η ενημέρωσή τους διά του τύπου ή με άλλον πρόσφορο και σαφή τρόπο… Τέλος, στο άρθρο 5 §1 ορίζεται ότι, εάν τα δεδομένα ανακοινώνονται σε νέους αποδέκτες, ο υπεύθυνος επεξεργασίας οφείλει να ενημερώσει γι’ αυτό τα υποκείμενα των δεδομένων πριν από αυτούς. Ενώ στην §2 του ίδιου άρθρου ορίζεται ότι η ενημέρωση γίνεται εγγράφως και αποδεικνύεται
από τον υπεύθυνο επεξεργασίας. Κατ εξαίρεση και ύστερα από άδεια της Αρχής,
που παρέχεται μετά από αίτηση των ενδιαφερομένων, επιτρέπεται η ενημέρωση των
υποκειμένων είτε διά του τύπου είτε με άλλον πρόσφορο και σαφή τρόπο.

[10] Βασ. Αντ. Βαθρακοκοίλης, Αναλυτική Ερμηνεία-Νομολογία Αστικού Κώδικα, Α΄ Τόμος, Αθήνα 1989, σελ. 630

[11] έχουν υποστηριχθεί οι απόψεις ότι η αναγγελία είναι ανακοίνωση παραστάσεως (Σούρλας, ΕρμΑΚ 460 αρ. 14), δήλωση βουλήσεως που εξομοιώνεται με δικαιοπραξία (Μπαλής Ζέπος Ι, παρ. 34ΙΙ υποσ. 1, Μπαλής παρ. 156 αρ. 2), μονομερής δήλωση (ΑΠ 658/1974 ΝοΒ 23,273)

[12] Βασ. Αντ. Βαθρακοκοίλης, Αναλυτική Ερμηνεία-Νομολογία Αστικού Κώδικα, Α΄ Τόμος, Αθήνα 1989, σελ. 631

[13] βλ. Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, ερμηνεία ΑΚ, τόμος Ι, σελ. 259.

[14] βλ. Γεωργιάδη-Σταθόπουλο, ερμηνεία ΑΚ, τόμος Ι, σελ. 260.

[15] Κατά την τιτλοποίηση απαιτήσεων τραπεζικών πιστωτικών ιδρυμάτων, διαχειριστής των απαιτήσεων (servicer) και δεκτικός καταβολής των οφειλών ορίζεται, τουλάχιστον μέχρι σήμερα, τα πιστωτικά ιδρύματα που μεταβιβάζουν τις απαιτήσεις τους. Στην πράξη δηλαδή το μέρος καταβολής δεν αλλάζει, αλλά αυτό επαφίεται στην διακριτική ευχέρεια των μερών που καταρτίζουν την σύμβαση τιτλοποίησης. Θεωρητικά όμως, εάν δηλ. οριστεί άλλος servicer, πλην της τράπεζας που μεταβιβάζει τις απαιτήσεις πελατών της, υπάρχει το σοβαρό ενδεχόμενο διπλοπληρωμής των απαιτήσεων από τον οφειλέτη, καθόσον η καταβολή μίας δόσης σε μη δικαιούχο δεν απαλλάσσει τον οφειλέτη από την προσήκουσα πληρωμή στον πραγματικό δικαιούχο. Είναι γνωστό ότι μερικές τράπεζες έχουν κάποιες φορές στείλει ενημερωτική επιστολή στους οφειλέτες τους, όπου τους γνωστοποιούσαν την τιτλοποίηση των οφειλών τους. Είναι εξαιρετικά αμφίβολο εάν η επιστολή αυτή μπορεί να θεωρηθεί ως αναγγελία.

[16] ΑΠ 430/2005, ΔΕΕ 2005/460

[17] άρθρο 9 Συντάγματος :«η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του καθενός είναι απαραβίαστη»

[18] άρθρο 9Α Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει»

[19] ¨Ο μεταβιβάζων μπορεί να δίνει προς την εταιρία ειδικού σκοπού κάθε στοιχείο ή δεδομένο σχετικό με τις απαιτήσεις και τους αντίστοιχους οφειλέτες. Το ίδιο ισχύει και για την εταιρεία ειδικού σκοπού έναντι των ομολογιούχων ή των εκπροσώπων τους, καθώς και των προσώπων που μετέχουν στις διαδικασίες που προβλέπονται από τον νόμο αυτό.¨(άρθρο 10 παρ. 22 του ν. 3156/2003)

[20] βλ. άρθρο 10 παρ. 6 του ν. 3156/2003

[21] Ένας άλλος κίνδυνος που αντιμετωπίζουν οι επενδυτές είναι αυτός που είναι γνωστός διεθνώς με τον όρο ¨prepayment risk¨. Είναι συνήθης ο όρος που περιλαμβάνεται στο σύνολο σχεδόν των τραπεζικών συμβάσεων δανειοδότησης που προβλέπει ποινή (penalty) στον πελάτη-δανειολήπτη που προχωρά σε προεξόφληση των οφειλών του και καταβάλλει στην Τράπεζα πριν τον χρόνο λήξης του δανείου, το σύνολο του ποσού που δανείστηκε. Ο ΓΟΣ αυτός που προβλέπει την επιβολή αποζημίωσης στην Τράπεζα λόγω πρόωρης αποπληρωμής του δανείου, με σχετικά πρόσφατες αποφάσεις των ελληνικών δικαστηρίων, έχει κριθεί ότι είναι παράνομος και καταχρηστικός (βλ. ΑΠ 430/2005 ΕΕμπΔ 2005, 354, DIGESTA 2005, 39, ΕφΑθ 5353/2003 ΕΕμπΔ 2003,643, ΠΠΑ 1119/2002 ΔΕΕ 2003, 422). Με την επιστροφή του δανεισθέντος κεφαλαίου από τον δανειολήπτη στον δικαιούχο της απαίτησης (στην τιτλοποίηση στους κατόχους των ομολόγων) αίρεται και ο λόγος καταβολής των τοκοχρεωλυσιών και δεν αποδίδεται στους ομολογιούχους της τιτλοποίησης το προσδοκώμενο ποσό που αντιστοιχεί στους τόκους επί του κεφαλαίου. Δηλαδή ναι μεν επιστρέφεται στους ομολογιούχους το τμήμα εκείνου του ποσού που αφορά στο κεφάλαιο της απαίτησης που ενσωματώνεται στο ομόλογο, πλην όμως σταματά η αναμενόμενη ροή των ποσών των τοκοχρεωλυσιών και απαξιώνεται η επένδυση στην οποία προέβησαν οι ομολογιούχοι με την αγορά των συγκεκριμένων ομολόγων, καθόσον η επένδυση υπολείπεται σε απόδοση συγκριτικά με την απόδοση που θα είχε το ομόλογο μέχρι την κανονική του λήξη (maturity). Δεδομένου ότι πλέον και στην Ελλάδα επιτρέπεται η πρόωρη αποπληρωμή δανείων χωρίς penalty, είναι πολύ πιθανό, ένας σημαντικός αριθμός οφειλετών να ασκήσουν το δικαίωμά τους αυτό για πρόωρη προεξόφληση των τιτλοποιημένων οφειλών τους από δάνεια. Στην περίπτωση αυτή μία λύση είναι η δημιουργία ενός swap μεταξύ αφενός του SPV και της επιχείρησης της οποίας οι απαιτήσεις αποτελούν το αντικείμενο της τιτλοποίησης με την συμμετοχή μίας αντασφαλιστικής επιχείρησης που θα εγγυάται την κάλυψη των υπολειπόμενων ποσών των τοκοχρεωλυσίων. Το swap αυτό θα είναι το αναγκαίο εκείνο εργαλείο που θα εγγυάται ότι σε περίπτωση πρόωρης εξόφλησης της απαίτησης από τον οφειλέτη θα αναλαμβάνει τον σχετικό κίνδυνο και την συνακόλουθη ευθύνη έναντι των επενδυτών-ομολογιούχων για την πληρωμή της διαφοράς που θα προκύπτει μετά την αφαίρεση από το ποσό του ομολόγου της αξίας του επιστραφέντος κεφαλαίου της επένδυσης.

[22] οι ομολογιούχοι (bond holders) και οι εκπρόσωποί τους, οι οίκοι πιστοληπτικής αξιολόγησης (rating agencies), ο διαχειριστής απαιτήσεων (servicer), ο εμπιστευματοδόχος (trustee) και οι εισπρακτικές εταιρίες

[23] Ν. 2472/1997, Άρ. 2 § α) & β) : α) «Δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα», κάθε πληροφορία που αναφέρεται στο υποκείμενο των δεδομένων. Δεν λογίζονται ως δεδομένα προσωπικού χαρακτήρα τα στατιστικής φύσεως συγκεντρωτικά στοιχεία, από τα οποία δεν μπορούν πλέον να προσδιορισθούν τα υποκείμενα των δεδομένων. β) «Ευαίσθητα δεδομένα», τα δεδομένα που αφορούν τη φυλετική ή εθνική προέλευση, τα πολιτικά φρονήματα, τις θρησκευτικές ή φιλοσοφικές πεποιθήσεις, τη συμμετοχή σε ένωση, σωματείο και συνδικαλιστική οργάνωση, την υγεία, την κοινωνική πρόνοια και την ερωτική ζωή, καθώς και τα σχετικά με ποινικές διώξεις ή καταδίκες.

[24] Ν. 2472/1997, Άρ. 5 § 2 (β) & (ε): Αρ. 5 § 1. «Επεξεργασία δεδομένων προσωπικού χαρακτήρα επιτρέπεται μόνον όταν το υποκείμενο των δεδομένων έχει δώσει τη συγκατάθεσή του. Αρ. 5 § 2. Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία και χωρίς τη συγκατάθεση, όταν…»

[25] Ν. 3156/2003 αρ. 10 § 22.: «Ο μεταβιβάζων μπορεί να δίνει προς την εταιρεία ειδικού) σκοπού κάθε στοιχείο ή δεδομένο σχετικό με τις απαιτήσεις και τους αντίστοιχους οφειλέτες. Το ίδιο ισχύει και για την εταιρεία ειδικού σκοπού έναντι των ομολογιούχων ή των εκπροσώπων τους, καθώς και των προσώπων που μετέχουν στις διαδικασίες που προβλέπονται από το νόμο αυτόν.»

[26] Ν.2472/1997 αρ. 7 § 1.«Απαγορεύεται η συλλογή και η επεξεργασία ευαίσθητων δεδομένων».

[27] Ν.2472/1997 αρ. 7 § 2 επ.

[28] Ν.2472/1997 αρ. 7Α § 1 (β): «… Δεν απαλλάσσονται από την υποχρέωση γνωστοποίησης οι ασφαλιστικές εταιρίες για όλους τους κλάδους ασφάλισης, οι φαρμακευτικές εταιρίες, οι εταιρίες εμπορίας πληροφοριών και τα χρηματοπιστωτικά νομικά πρόσωπα, όπως οι τράπεζες και οι εταιρίες έκδοσης πιστωτικών καρτών.»…

[29] ¨βλ. Βασίλης Σωτηρόπουλος, ¨Η αρχή ¨εν αμφιβολία, υπέρ του υποκειμένου¨ στο δίκαιο προστασίας προσωπικών δεδομένων, ΝοΒ 2005, σελ. 1202επ.

[30] Η διεθνής εμπειρία έχει αποδείξει πως ο θεσμός της τιτλοποίησης έχει χρησιμοποιηθεί για την εξυπηρέτηση πρωτίστως και κυρίως των πιστωτικών ιδρυμάτων και των αναγκών χρηματοδότησής τους ¨με φθηνό χρήμα¨ και δευτερευόντως για τις άλλες επιχειρήσεις.

[31] Την αρχή της αναλογικότητας εφαρμόζει σε πάρα πολλές περιπτώσεις και η Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, βλ. την πιο πρόσφατη απόφαση που έκανε χρήση της αρχής αυτής, υπ. αρ. 58/2005 απόφαση της Αρχής σχετικά με τις κάμερες διαχείρισης της κυκλοφορίας που είχαν εγκατασταθεί για τις ανάγκες των Ολυμπιακών Αγώνων της Αθήνας.

[32] Άρθρο 9^α του Συντάγματος: ¨καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει¨.

[33] Οι έως τώρα τιτλοποιήσεις των ελληνικών πιστωτικών ιδρυμάτων είναι αδιαμφισβήτητο ότι ¨γέμισαν τα σχεδόν άδεια ταμεία¨ των ΠΙ και τους επέτρεψαν να επιδοθούν σε ένα πόλεμο προσφοράς δανείων, επαγγελματικών και μη, σε χιλιάδες καταναλωτές, χωρίς περιορισμούς. Αρκετοί εκ των καταναλωτών παρασύρθηκαν από την επιθετική πολιτική των τραπεζών που είχε ως σκοπό την διεύρυνση της πελατειακής βάσης, χωρίς όμως να γίνεται μία σωστή αξιολόγηση των οικονομικών δυνατοτήτων αποπληρωμής των δανείων. Είναι γνωστή η παρέμβαση του κ. Γκαργκάνα, ο οποίος αξίωσε από τις τράπεζες να μην χορηγούν δάνεια των οποίων η μηνιαία δόση ξεπερνά το 30-35% του μισθού του δανειολήπτη. Είναι επίσης εξαιρετικά αμφίβολο το κατά πόσο εξυπηρετείται το σύνολο της εθνικής οικονομίας, όταν είναι βέβαιο ότι με την επικείμενη αύξηση των επιτοκίων (επίκεινται εντός του 2006 δύο αυξήσεις του βασικού επιτοκίου Euribor κατά 0,25% έως 0,50% το αργότερο ως τα μέσα του 2006),η συντριπτική πλειονότητα των δανειοληπτών που έχουν πάρει δάνειο με κυμαινόμενο επιτόκιο, θα αντιμετωπίσει σοβαρότατες δυσκολίες, καθόσον θα ανατραπεί ο οικογενειακός προϋπολογισμός τους και δεν θα είναι σε θέση να είναι συνεπείς με την αποπληρωμή των σημαντικά αυξημένων δόσεων των δανείων τους. Σύμφωνα με τα δημοσιευθέντα στο σύνολο σχεδόν του Τύπου στατιστικά στοιχεία το 80% περίπου των στεγαστικών δανείων που έχουν χορηγηθεί στην Ελλάδα από τις τράπεζες στους ιδιώτες είναι με κυμαινόμενο επιτόκιο.

[34] Σύμφωνα με τον τότε αρμόδιο πρώην Υφυπουργό Οικονομικών κ. Απόστολο Φωτιάδη που ήταν εισηγητής του νομοσχεδίου ¨η παρεχόμενη δυνατότητα να γίνεται επεξεργασία των προσωπικών δεδομένων χωρίς την προηγούμενη άδεια του οφειλέτη διευκολύνει το έργο της εταιρίας ειδικού σκοπού που είναι η έκδοση ομολογιών μέσω της τιτλοποίησης των απαιτήσεων. Διαφορετικά θα ήταν πρακτικά αδύνατο να ληφθεί εκ των προτέρων η άδεια των μεταβιβαζόμενων οφειλετών λόγω του ότι οι τιτλοποιήσεις απαιτήσεων αναφέρονται σε τεράστιο αριθμό οφειλετών και έννομων σχέσεων, που πολλές φορές πολλές από αυτές δημιουργούνται σε χρόνο μεταγενέστερο του νόμου για την προστασία των ατομικών προσωπικών δεδομένων….Παράλληλα θα πρέπει να αναφερθεί ότι η ευχέρεια που παρέχεται με το νόμο και ιδίως με τις εξαιρέσεις από τη λήψη άδειας δεν είναι αντίθετη με τις διατάξεις του ν. 2472./97. Είναι προφανές ότι το αγαθό της προστασίας της ασφάλειας των συναλλαγών που προστατεύεται με την παρεχόμενη ευχέρεια είναι υπέρτερο από το ατομικό αγαθό, παρέχεται δε και για την εκπλήρωση των υποχρεώσεων της εταιρίας ειδικού σκοπού που έχει από το νόμο ως εκδότρια κινητών αξιών την πληροφόρηση των πολιτών, την αξιολόγηση της πιστοληπτικής τους ικανότητας, των μεταβιβαζόμενων απαιτήσεων κλπ. ¨.(βλ. πρακτικά βουλής των Ελλήνων)

[35]2. Κατ’ εξαίρεση επιτρέπεται η επεξεργασία και χωρίς τη συγκατάθεση,
όταν: β) Η επεξεργασία είναι αναγκαία για την εκπλήρωση υποχρεώσεως του
υπεύθυνου επεξεργασίας, η οποία επιβάλλεται από το νόμο.,

[36] άρθρο 9 Συντάγματος :«η ιδιωτική και οικογενειακή ζωή του καθενός είναι απαραβίαστη»

[37] άρθρο 9Α Συντάγματος «καθένας έχει δικαίωμα προστασίας από τη συλλογή, επεξεργασία και χρήση, ιδίως με ηλεκτρονικά μέσα, των προσωπικών του δεδομένων, όπως νόμος ορίζει. Η προστασία των προσωπικών δεδομένων διασφαλίζεται από ανεξάρτητη αρχή, που συγκροτείται και λειτουργεί, όπως νόμος ορίζει»

[38] Ν.2472/1997 αρ. 9

[39] Ν.2472/1997 αρ. 11, 12, 13 & 14

[40] βλ. σχετικά ¨Γεωργιάδη-Σταθόπουλο¨, Ερμηνεία ΑΚ 57 και 288

[41] βλ. Σ. Ψυχομάνη, ¨Τιτλοποίηση επιχειρηματικών απαιτήσεων-Ένας νέος, νομικά και οικονομικά προβληματικός θεσμός, ΔΕΕ 2004, 264

[42] ΝοΒ 2003, 1410

[43] Για τον προσδιορισμό της έκτασης ως προς την οποία μία τράπεζα είναι εκτεθειμένη στον πιστωτικό κίνδυνο από στοιχεία που απεικονίζονται στο ενεργητικό του ισολογισμού της (βασικό και δευτερεύον κεφάλαιο[43]), το Σύμφωνο του 1988 καθιέρωσε μία τυποποιημένη μέθοδο υπολογισμού (standardized approach). Βάσει της συγκεκριμένης μεθόδου, η αξία κάθε στοιχείου του ενεργητικού σταθμίζεται με έναν από τους τέσσερις συντελεστές στάθμισης κινδύνου (0%, 20%, 50% και 100%) προκειμένου να προσδιοριστεί η αξία των στοιχείων, σταθμισμένη κατά τον πιστωτικό κίνδυνο.

[44] Βλ. το κείμενο της Βασιλείας ΙΙ, σύμφωνα με την οποία, για τον « ……. προσδιορισμό των συντελεστών στάθμισης κινδύνου στην τυποποιημένη μέθοδο, οι τράπεζες δύνανται να χρησιμοποιούν αξιολογήσεις από εξωτερικούς οργανισμούς πιστοληπτικής αξιολόγησης οι οποίοι έχουν αναγνωριστεί ως εκλέξιμοι για το σκοπό της κεφαλαιακής επάρκειας από τις εθνικές εποπτικές αρχές, σύμφωνα με τα κριτήρια που προσδιορίζονται στο τμήμα Α2».

[45] Ευρωπαϊκή Στατιστική Υπηρεσία

[46] οι κατηγορίες που διατυπώθηκαν ήταν για ¨υπονόμευση των μελλοντικών γενεών¨, για ¨δημιουργική λογιστική¨ και για ¨εικονική πραγματικότητα¨.

[47] Η Eurostat έχει ανακοινώσει ότι προτίθεται το συντομότερο δυνατό να δώσει διευκρινίσεις για τους ευρωπαικούς κανονισμούς περί τιτλοποιήσεων (βλ. φύλλο εφημερίδας ¨Η ΗΜΕΡΗΣΙΑ¨ της 1-2.10.2005).

[48] Η τιτλοποίηση προείσπραξης εσόδων δεν έχει εγκριθεί από την Ευρωπαική Ένωση για τα σχέδια τιτλοποίησης που έχουν υποβάλλει η Ουγγαρία και η Γερμανία (βλ. φύλλο εφημερίδας ¨Η ΗΜΕΡΗΣΙΑ¨ της 1-2.10.2005).

[49] θα ακολουθήσουν ο ΟΑΕΕ και ο ΟΓΑ (βλ. σελ. 15 της εφημερίδας ¨Ο Κόσμος του Επενδυτή¨ της 1.10.2005

[50] Ο προσφάτως ¨παραιτηθείς¨ αρμόδιος υφυπουργός Οικονομίας και Οικονομικών κ. Αδάμ Ρεγκούζας υπέγραψε εγκύκλιο ζητώντας από τις εφορίες να ενεργοποιήσουν τις πιο αυστηρές διατάξεις της νομοθεσίας για την είσπραξη των ληξιπρόθεσμων οφειλών ιδιωτών και επιχειρήσεων προς το Δημόσιο, που προβλέπουν ακόμη και την κατάσχεση μισθών, συντάξεων, τραπεζικών καταθέσεων και ενοικίων, πλειστηριασμούς ακινήτων, αλλά και κατασχέσεις περιουσιακών στοιχείων συγγενών και εγγυητών των οφειλετών.

[51] Ο κυβερνητικός εκπρόσωπος κ. Θοδωρής Ρουσόπουλος προέβη στις ακόλουθες δηλώσεις σχετικά με το θέμα και μετά από αντιδράσεις των κοινωνικών φορέων και της κοινής γνώμης: ¨Ο νόμος 356/74, που συμπληρώθηκε με Προεδρικό Διάταγμα το 1999, προβλέπει τον τρόπο είσπραξης οφειλών προς το Δημόσιο, ειδοποιείται δηλαδή από τον έφορο ο οφειλέτης, γίνεται ρύθμιση για να καταβληθεί με δόσεις η οφειλή, κ.ο.κ. Στην ακραία περίπτωση που δεν καλυφθεί το ποσό, τότε ενεργοποιείται η Δικαιοσύνη. Δεν μπορούν λοιπόν να δημιουργούνται εντυπώσεις για ένα θέμα που ισχύει εδώ και 31 χρόνια. Είναι σαν κάποιοι να ανακαλύπτουν την Αμερική 500 χρόνια μετά τον Κολόμβο¨. Ο κ. Ρουσόπουλος υπογράμμισε συμπληρωματικά ότι η κυκλοφορία της εγκυκλίου έχει το νόημα της ¨υπόμνησης¨ και ότι επί της διαδικασίας ¨δεν υπάρχει κάτι νέο ή διαφορετικό από αυτά που ισχύουν επί 31 χρόνια¨.

[52] σε κάθε περίπτωση τιτλοποίησης προβλέπεται η δημιουργία αποθεματικού ισάξιου με τις εγγυήσεις που δίνονται, γεγονός που θα οδηγήσει σε άμεση αύξηση του δημόσιου χρέους

Newsletter Updates

Υποβολή απάντησηςΑκύρωση απάντησης